(2003) nummer 3 mei/juni - Nemesis

More documents

Recommendations

Info

tiviteit in de zin van het EG-Verdrag is. De zaak betrof een aantal Tsjechische en Poolse vrouwen die een verblijfsvergunning aanvroegen in Nederland met als doel verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee. Zij deden hierbij een beroep op de Associatieovereenkomsten die zijn gesloten met landen die op (korte) termijn lid zullen worden van de EU. Op grond hiervan hebben zelfstandigen recht op een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen onderdanen wordt verleend indien zij economische activiteiten anders dan in loondienst in een van de EUlidstaten wensen te gaan verrichten. 21 Ondanks het betoog van de Nederlandse regering dat prostitutie geen economische activiteit zou zijn in de zin van de Associatieovereenkomsten en dat aan het begrip 'economische activiteiten' in de Associatieovereenkomsten in ieder geval een andere betekenis moest worden toegekend dan aan het begrip 'economische werkzaamheden' in het EG Verdrag, besliste het Hof dat a) prostitutie onder het begrip economische activiteiten in de zin van de Associatieverdragen valt, en b) dat het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst' in de Associatieovereenkomsten dezelfde betekenis en draagwijdte heeft als het begrip 'economische werkzaamheden anders dan in loondienst' in het EG- Verdrag. 22 Met andere woorden: wordt voldaan aan de criteria voor economische activiteiten resp. werkzaamheden anders dan in loondienst, dan valt prostitutie binnen de reikwijdte van de Associatieovereenkomsten. De reikwijdte van het EG-Verdrag is ruimer, prostitutie kan hier ook onder vallen als het gaat om in loondienst verrichte werkzaamheden. Het argument van de Nederlandse staat dat prostitutie niet kan worden beschouwd als een economische activiteit omdat het zou gaan om een illegale activiteit respectievelijk om redenen van openbare orde, wordt verworpen door Hof met een beroep op de eerder aangehaalde zaak Adoui en Cornuaille. Werving Nu prostitutie een economische activiteit in de zin van het EG-Verdrag kan zijn, wordt deze activiteit, indien uitgeoefend door een EU-onderdaan in een andere lidstaat, beheerst door het regime van het Gemeenschapsrecht. Een prostituee kan dus werknemer, zelfstandige of dienstverrichter in de zin van het Gemeenschapsrecht zijn. Echter, inherent aan het begrip werven is dat nog geen economische activiteit heeft plaatsgevonden in een andere lidstaat en dat nog geen sprake is van een arbeidsverhouding. Toch valt ook het werven van werknemers onder het Gemeenschapsrecht. Dit is onder meer uitgemaakt in het Clean Car Service arrest. Het Hof overweegt hierover het volgende: 'Het is eveneens van belang erop te wijzen, dat het recht van werknemers om zonder discriminatie te wor- HvJEG 11 april 2000, De/iège.gev. zaken C-51/96 en C-191/97,7«r. 1-2549; HvJEG 21 juni 1988, Brown, C-197/86, Jur. 1988, p. 3205. 21. Art. 44 lid 3 Associatieovereenkomst EG/Polen, art. 45 lid 3 Associatieovereenkomst EG/Tsjechische Republiek. 22. R.o. 49 en 50. 23. HvJEG 7 mei 1998, Clean Car Autoservice, C-350/96, r.o. 20 en 23. 24. HvJEG 2 februari 1989, Cowan, 186/87, Jur. 1989, p. 195. 25. Art. 50. Diensten kunnen veel omvatten. Het gaat m.n. om werk- VRIJWILLIGE WERVING EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS den tewerkgesteld en een beroep uit te oefenen, wil het doeltreffend en zinvol zijn, noodzakelijkerwijs moet worden aangevuld met het recht van de werkgevers om werknemers met inachtneming van de regels betreffende het vrije verkeer in dienst te nemen'(...) Dit volgt bovendien uitdrukkelijk uit artikel 2 van Verordening nr. 1612/68, dat iedere werkgever die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden uitoefent, met iedere onderdaan van een lidstaat arbeidsovereenkomsten moet kunnen aangaan en ten uitvoer leggen overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, zonder dat daaruit discriminaties kunnen voortvloeien.' 23 Ook het werven van prostituees in een andere lidstaat valt derhalve onder het EG-recht. Strafrecht een uitzondering? In het bovenstaande is geconcludeerd dat prostitutie alsmede de werving van prostituees onder het Gemeenschapsrecht kunnen vallen. Het strafrecht daarentegen behoort tot de bevoegdheid van de Nederlandse staat. Toch wordt ook deze bevoegdheid - volgens vaste rechtspraak van het Hof - begrensd door het Gemeenschapsrecht. Strafrechtelijke bepalingen - waaronder dus art. 250a Sr - mogen niet leiden tot discriminatie van personen aan wie het Gemeenschapsrecht het recht op gelijke behandeling toekent, noch de door het Gemeenschapsrecht gewaarborgde fundamentele vrijheden beperken. 24 Strijdigheid art. 250a lid 1 sub 2 Sr met het Gemeenschapsrecht Personen die economische activiteiten verrichten genieten een bijzondere bescherming van het Gemeenschapsrecht. Het EG-Verdrag garandeert het recht van vestiging (art. 43), alsmede het recht arbeid in loondienst te aanvaarden en te verrichten (art. 39) en het recht een dienst uit te oefenen of te ontvangen (art. 50) 25 in een lidstaat door een onderdaan van een andere lidstaat zonder discriminatie van de betrokkene ten opzichte van eigen onderdanen 26 . Het is de taak van de Gemeenschap beperkingen en belemmeringen van de toegang tot, en de uitoefening van werkzaamheden binnen de Gemeenschap op te heffen. Hieronder wordt beargumenteerd dat het strafbaar stellen van vrijwillige werving binnen de EU, terwijl dit binnen Nederland is toegestaan, zowel een beperking van de fundamentele vrijheden als een vorm van ongeoorloofde discriminatie oplevert en als zodanig in strijd is met het Gemeenschapsrecht. Beperkingen van fundamentele vrijheden. Het vrij verkeer van personen is een fundamenteel beginsel van het Gemeenschapsrecht. In bijvoorbeeld de zaamheden van commerciële aard, ambachtelijke werkzaamheden, werkzaamheden van industriële aard en van de vrije beroepen. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een Duitse advocaat die naar Nederland komt om een cliënt advies te geven. 26. HvJEG 10maart 1993, Commissie v. Luxemburg, C-l\\l9\,Jur. p. 1-817; HvJ 30 maart 1993, Konstantinidis, C-168/91, Jur. 1993 p. 1-1191; HvJEG 18 juni 1985, Steinhauser, C-197/84, Jur. 1985, p. 1819. 66 NEMESIS 2003 nr. 3
zaak Kraus heeft het Hof bepaald dat de fundamentele vrijheden niet belemmerd of minder aantrekkelijk gemaakt mogen worden door nationale regelingen. In deze zaak weigerden de Duitse autoriteiten te erkennen dat een Duits onderdaan zonder voorafgaande vergunning een academische titel kon voeren die op grond van een postdoctorale studie in een andere lidstaat was verkregen. Een dergelijke vergunning was niet vereist voor het voeren van een aan Duitse universiteiten behaalde titel. 27 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat nationale maatregelen die de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden belemmeren, slechts gerechtvaardigd kunnen zijn wanneer zij aan vier voorwaarden voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang en geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. 28 Waarom zouden buitenlandse vrouwen beschermd moeten worden waar dat niet nodig wordt geacht voor Nederlandse vrouwen ? Het is de vraag of het verbod op vrijwillige werving voldoet aan bovengenoemde criteria. Op het punt van ongeoorloofde discriminatie wordt in de volgende paragraaf nader ingegaan. De andere vereisten komen hier aan de orde. Feit is dat door deze strafrechtelijke bepaling een belemmering wordt opgeworpen voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Te betwijfelen valt of daar de vereiste dwingende redenen van algemeen belang mee gemoeid zijn. Immers prostitutie is arbeid. De consequentie daarvan is dat voor die arbeid ook geworven mag worden, ook in andere lidstaten van de Unie. Er is immers sprake van een interne markt waarbij EU-onderdanen op het gebied van arbeid gelijk behandeld dienen te worden als nationale onderdanen. Nu er blijkbaar geen dwingende redenen van algemeen belang zijn om de werving van prostituees in Nederland te verbieden, is moeilijk in te zien waarom die dwingende redenen wel aanwezig zouden zijn in het geval van buitenlandse prostituees. Waarom zouden immers buitenlandse vrouwen beschermd moeten worden tegen werving voor een bepaalde vorm van arbeid waar dat niet nodig wordt geacht voor Nederlandse vrouwen? Aangevoerd zou kunnen worden dat de eerste groep zich - als buitenlanders - in een kwetsbaarder positie bevindt en dus meer bescherming nodig heeft. Afgezien van de vraag of dat zo is, is dit argument lastig vol te houden als tegelijkertijd bedacht wordt dat EU-onderdanen hier verder volstrekt legaal in de prostitutie kunnen werken, ook in loondienst. Het 27. C-19/92, Jur. 1993, p. 1-1663. 28. Zie arresten van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jur. 1995, p. 1-4165, r.o. 37, en 4 juli 2000, Haim, C-424/97, Jur. p. I- 5123, r.o. 57. 29. Bijvoorbeeld art. 12 EG-Verdrag, het op vrij verkeer van werknemers toegespitste art. 39 lid 2 EG-Verdrag en de verdere uitwerking van het verbod in Verordening 1612/68 en diverse arresten. VRIJWILLIGE WERVING EKE GERRITSMA EN MARJAN WIJERS is immers niet strafbaar een prostituee uit een ander EU-land in dienst te nemen, maar uitsluitend om hen aan te werven. Werken zij eenmaal hier dan genieten zij dezelfde arbeidsrechtelijke bescherming als Nederlandse prostituees. En mocht sprake zijn van dwang of uitbuiting, dan kan vervolgd worden op grond van art. 250a Sr. Net als voor Nederlandse vrouwen ligt het dus meer voor de hand de beoogde bescherming te waarborgen middels het arbeidsrecht en - in het uiterste geval - het strafrecht dan middels een algemeen verbod op werving. Bovendien is het nagestreefde doel - het voldoen aan een verdragsverplichting uit 1933 - in strijd met de eigen wets- en beleidsuitgangspunten, in casu de decriminalisering van vrijwillige vormen van werving en exploitatie van prostitutie. Ongeoorloofde discriminatie Behalve dat in de jurisprudentie is uitgemaakt dat het nationale strafrecht niet mag leiden tot discriminatie van personen aan wie het Gemeenschapsrecht het recht op gelijke behandeling toekent, is op verschillende plaatsen in het EG-Verdrag discriminatie op grond van nationaliteit verboden gesteld. 29 Daarnaast bepaalde het Hof al in de tachtiger jaren dat het beginsel van gelijke behandeling tussen EU-onderdanen en eigen onderdanen niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook verkapte vormen van discriminatie die op grond van andere onderscheidende criteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden. 30 Dergelijke indirecte vormen van discriminatie kunnen echter gerechtvaardigd zijn indien de wetsbepaling gebaseerd is op objectieve overwegingen, die losstaan van de nationaliteit van de betrokkene, en evenredig is aan het door het nationale recht wettig nagestreefde doel. 31 In casu ligt het onderscheidende criterium bij werving 'over de grens'. Hoewel dit criterium niet direct naar nationaliteit discrimineert, brengt de uitwerking ervan wel een onderscheid naar nationaliteit met zich mee. Weliswaar is formeel ook het werven van een Nederlandse prostituee in, zeg, Italië strafbaar, maar in de praktijk komt deze bepaling vooral neer op het opwerpen van een belemmering in de toegang tot de legale Nederlandse prostitutiemarkt voor onderdanen uit andere EU-landen. 32 Duidelijk is dat het verbod op vrijwillige werving niet losstaat van nationaliteit. Behalve dat het verbod slechts geldt voor vrijwillige werving buiten Nederland, heeft de minister tijdens de kamerbehandeling zelf aangegeven dat het artikel draait om bescherming van de buitenlandse vrouw in geval getwijfeld wordt aan de vrijwilligheid bij de werving. Het artikel is dus alleen bij het aanwerven van buitenlandse vrouwen van belang. En hoewel beargumenteerd kan worden dat het nagestreefde doel legitiem is, namelijk het voldoen aan een verdragsverplichting, blijft de vraag of 30. HvJEG 15 januari 1986, Pinna, 41/84, RV1986, 84. 31. HvJEG 15 januari 1998, Schoening-Kougebetopoulou, C-15/96, Jur. 1998, p. I. 32. Zie bij voorbeeld HvJEG 14 februari 1995, Schumacker, C- 279/93, Jur. 1995, p. 1-225, r.o. 28. In deze zaak ging het om indirecte discriminatie gebaseerd op de woonplaats van de betrokken werknemer. NEMESIS 2003 nr. 3 67
Page 1 and 2:
MEI/JUNI 2003 3 OPKOMST EN ONDERGAN
Page 3 and 4:
Nemesis en de herrijzenis van de ge
Page 5 and 6:
gezin inmiddels door scheiding of o
Page 7 and 8:
zijn onderworpen. De bijzondere rec
Page 9 and 10:
Naarmate het vreemdelingenbeleid re
Page 11 and 12: zijn de tegendraadse gevolgen van h
Page 13 and 14: punt heeft negatieve gelijkschakeli
Page 15 and 16: ACTUALITE1TENKATERN Samenstelling M
Page 17 and 18: gezien de vakantietoeslag op grond
Page 19 and 20: deeld in schaal 12 en hoger was zel
Page 21 and 22: Nr. 0200209 Mrs. Bloem, Melssen, Mi
Page 23 and 24: vader worden ontvangen in zijn inle
Page 25 and 26: stelsel van het huwelijksgoederenre
Page 27 and 28: sen, tegen S., gedaagde in conventi
Page 29 and 30: was sentenced to seven months' impr
Page 31 and 32: verdediging gestelde vragen beantwo
Page 33 and 34: hoger beroep van 2 november 2000 de
Page 35 and 36: hoord kunnen worden, terwijl zij in
Page 37 and 38: nis te verlenen die hem uit een oog
Page 39 and 40: 6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt
Page 41 and 42: Noten 1. Waarschijnlijk omdat het e
Page 43 and 44: zorgd. De rechtbank heeft voorts in
Page 45 and 46: lijker beschrijving van de situatie
Page 47 and 48: ehoeve van alle huiselijk geweldzak
Page 49 and 50: lijk door het OM wordt gevraagd of
Page 51 and 52: II Some headlines of the discussion
Page 53 and 54: it should be explained that the non
Page 55 and 56: claim that they lack the power or t
Page 57 and 58: vens te verstrekken aan samenwerkin
Page 59 and 60: Economische activiteit of misdrijf?
Page 61: op werving over de grens opnieuw ve
Page 65 and 66: Sinds de tachtiger jaren wordt het
Page 67 and 68: voor de betrokkenheid van verdachte
Page 69 and 70: 'Hé!' riep Knor, 'wat ben je aan h
Page 71 and 72: STRAFPROCESRECHT, BESTUURSPROCESREC
show all

(2003) nummer 3 mei/juni - Nemesis

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?