Betekent winstrecht ook recht op winst? - Stibbe

B. Bier
opeisbare vordering jegens de vennootschap hebben zolang het bestuur zijn
goedkeuring niet aan de uitkering heeft verleend. 39
Ik kom dan bij het tweede punt. Uit de tekst van art. 216 lid 2 Flex
BV blijkt dat het bestuur niet zomaar zijn goedkeuring aan het besluit tot
uitkering mag onthouden, maar dat het dat slechts mag doen indien het,
kort gezegd, voorziet dat dit tot betalingsproblemen bij de vennootschap
zal leiden. Over deze voorwaarde om de goedkeuring te kunnen weigeren is
heel wat te doen geweest; 4° zij was oorspronkelijk niet in het Wetsvoorstel
opgenomen. In de toelichting op de eerste Nota van wijziging, 41 waarin
deze voorwaarde werd opgenomen, worden verder niet veel woorden vuil
gemaakt aan de strekking van deze bepaling. Het ligt voor de hand dat een
besluit van het bestuur om de goedkeuring te weigeren zal moeten worden
gemotiveerd teneinde te kunnen toetsen of de weigering wel terecht en
binnen de door de wet toegelaten grenzen viel. Ik vind het jammer dat de
wetgever een beperking heeft aangebracht in de mogelijkheid voor het
bestuur om de goedkeuring aan de uitkering slechts op de grond van
betalingsproblemen te weigeren. Er kunnen nog zoveel andere redenen zijn
waarom een uitkering misschien niet zo verstandig is. Ik kom daar hierna
nog op terug.
Om te beoordelen of een uitkering al dan niet tot gevolg zal hebben
dat de vennootschap niet meer haar opeisbare schulden kan betalen, zal
het bestuur er dus verstandig aan doen om voordat het zijn goedkeuring
verleent, een solvabiiteitstest te doen. 42
Het betreft hier een soort Beklamel 43 -achtige test, waarbij het
bestuur alle relevante op dat moment aan het bestuur bekende gegevens
en voorzienbare ontwikkelingen zal moeten betrekken.
39 Bij inkoop van aandelen door een dochtermaatschappij van de vennootschap geldt
dat het bestuur van de moeder met een dergelijke verkrjging moet instemmen.
Ontbreekt de instemming, dan is de verkrijging nietig, art. 207d Flex BV.
40 Zie bijvoorbeeld F.K. Buijn, ‘Onzekere winstuitkeringen’, Ondernemingsrecht 2007,
p. 9; en mijn preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht: B. Bier, ‘Het verleden,
heden en de toekomst van de kapitaalbescherming’, in: T.P. van Duuren e.a., De
vereenvoudigde BV, Deventer: Kluwer 2006, p. 250.
41 Kamerstukken II 2008/09, 31 058, rir. 7.
42 Volgens de MvT p. 71 zijn de belangrijkste factoren die bij de beoordeling een rol
kunnen spelen de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit. Van de laatste
factor begrijp ik niet helemaal wat deze voor invloed zou hebben op de vraag of de
vennootschap kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Ik denk
dan ook dat vooral de eerste twee factoren van belang zullen zijn.
43 HR 6 oktober 1989, RvdW 1989/217. Indien een bestuurder een overeenkomst
aangaat terwijl hij wist, althans behoorde te weten, althans behoorde te voorzien
dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal
biedt voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, pleegt de bestuurder een
onrechtmatige daad jegens die derde. Zie ook p. 33 MvT.
184