Betekent winstrecht ook recht op winst? - Stibbe

Hoofdstuk 6/Betekent winstrecht ook recht op winst?
Bij een leveraged buy out (“LBO”), 82 dienen alle belangen natuurlijk
zorgvuldig afgewogen te worden. In een dergelijke transactie wordt de
overnamesom dus vaak (groten)deels gefinancierd doordat het eigen
vermogen, na een aantal stappen feitelijk wordt uitgekeerd aan de kopers.
Afgezien van de positie van de crediteuren van de vennootschap komt
hierbij in volle omvang de vraag aan de orde hoe deze uitkering zich
verhoudt tot het belang van de vennootschap. Als de crediteuren betaald
kunnen worden kunnen de aandeelhouders met medewerking van het
bestuur dan besluiten om het vrije vermogen van de vennootschap bijna
geheel uit te keren?
Uit de PCM-beschikking 83 blijkt dat deze gang van zaken in de visie
van de Ondememingskamer toch wel wat grenzen kent. De Ondememings
kamer 84 oordeelde, na een enquête die werd verzocht door de Nederlandse
Vereniging van Journalisten en FNV Kiem, onder andere dat, mede gelet op
hetgeen ingevolge art. 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billjk
heid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als
toekomstig aandeelhouder in een vennootschap heeft te gelden, dat zij in
haar handelen, dat verband houdt met het verkrijgen van een belang in de
doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de onderscheiden
vennootschappelijke belangen dient te betrekken. Daarnaast komt de On
dernemingskamer tot de conclusie dat het besluit tot de LBO, gelet op de
vorm waarin en de omstandigheden waaronder deze plaatsvond, de daar
mee gepaard gaande introductie van de managementparticipatieregeling en
het na de totstandkoming van de LBO gevoerde vennootschappelijke
(governance) beleid, in een bepaalde periode sprake is geweest van wanbe
leid. Een van de overwegingen van de Ondernemingskamer om tot haar
beslissing te komen is het feit dat door de LBO een zeer aanzienlijke
verzwaring van de jaarlijkse vergoeding voor eigen en vreemd vermogen
plaatsvond, die in hoofdzaak de eigen aandeelhouders ten goede kwam,
zonder dat het door hen ter beschikking gestelde kapitaal benut kon worden
voor het verwezenlijken van de strategische doelstellingen. Met andere
woorden, de hele transactie had tot gevolg dat de financiële speelruimte
82 Zie voor een verdere omschrijving “op mijn verzoek” ook H.L. Kaemingk,
‘Bouwers of brekers? Over de rol van private equity in Nederlandse vennoot
schappen’, in: H. Beckman e.a., De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer (Uitgaven
vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 57), Deventer: Kluwer 2007.
83 Zie ook Barneveld 2009.
84 Hof Amsterdam (0K) 27mei 2010, lOR 2010/189 met (kritische) noot Tim Stevens.
203