Revista nº 5 - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Página42 Diogo Duarte Campos | Pedro Melo
R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O
Ou seja, apenas quando a fuga para o direito privado 34 tenha por fim um intuito fraudu-
lento, isto é, apenas quando exista um verdadeiro abuso da forma jurídico-privada de
actuação da administração é que o Tribunal de Contas tem competência para aferir os
actos e contratos da entidade em causa.
No caso concreto, parece-nos particularmente difícil sugerir sequer que tenha havido na
transformação da EP (aliás, já anteriormente EPE) um qualquer intuito fraudulento
materializado na “subtracção de actos e contratos à fiscalização prévia do Tribunal de
Contas”. A sua transformação insere-se, antes, no reordenamento do sector rodoviário
nacional, tendo em vista a sua sustentabilidade financeira e até eventual abertura a
capitais privados 35 .
A reforma em causa culminou na decisão de concessionar toda a rede rodoviária a uma
entidade de cariz empresarial, a qual terá o poder / dever de gerir toda a referida rede.
Ora, a referida decisão concessória que implicou ajustes em vários contratos de conces-
são e a criação de uma nova entidade reguladora - o Instituto de Infra-estruturas Rodo-
viárias, IP – poderá, obviamente, ser discutível do ponto de vista político, mas do ponto
de vista jurídico não é mais do que uma opção totalmente legítima do legislador, aliás,
de longo prazo.
Nestes termos, não há, neste caso concreto, o mínimo indício de qualquer abuso das
formas jurídicas-privadas e, muito menos, de qualquer actividade fraudulenta.
4. A Aplicação da Teoria da Imprevisão à fase pré-contratual
Seguindo o modelo, já tradicional entre nós na adjudicação de contratos de concessão
de obras públicas, em todos os procedimentos relativos aos cinco contratos de subcon-
cessão referidos previa-se um concurso dividido em duas fases: num primeiro momento
todos os concorrentes poderiam apresentar proposta e, num segundo momento, seriam
encetadas negociações com os dois concorrentes mais bem classificados, os quais, a
final, deveriam apresentar uma nova proposta, a denominada BAFO (“Best and Final
Offer”).
Embora com algumas diferenças temporais, pode-se dizer que as primeiras propostas
em todos os concursos foram apresentadas em momento anterior à crise económica de
2008/2009, tendo as respectivas propostas BAFO sido apresentadas em plena crise pelo
34 Detalhadamente estudada, entre nós, por MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o Direito Privado”,
Almedina, Coimbra, 1999, em especial, pp. 79 e 80.
35 Cfr. o preâmbulo do DL n.º 380/2007, de 13 de Novembro.