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88 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 2/2011 Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung Für die Rechtsauffassung der Klageseite und eine Unbegründetheit prinzipieller Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rechtsform der GmbH & Co. KG bei RAen streitet insbesondere auch nicht, dass der Gesetzgeber bei den von der Klageseite als artverwandt angesehenen Berufen der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Rechtsform der KG ausdrücklich für zulässig erklärt hat. Eine durch nichts gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie die Klageseite meint, ist nicht zu erkennen. Beide genannten Gesellschaften können nur wegen ihrer Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eingetragen werden. §49 Abs. 1 StBerG bestimmt, dass Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften nach Maßgabe dieses Gesetzes als Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden können. Für Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften schränkt Abs. 2 der Vorschrift dies aber insoweit ein, als diese als Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden, wenn sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Handelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen worden sind. In gleicher Weise bestimmt §27 Abs. 2 WPO, dass Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften als Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anerkannt werden können, wenn sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Handelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen worden sind. Die klageseits vertretene Auffassung, es sei kein Grund erkennbar, zwar bei Steuerberatern die Rechtsform der KG für zulässig zu erachten, sie hingegen RAen bzw. Fachanwälten für Steuerrecht zu verbieten, verzerrt mithin die Voraussetzungen, von denen auszugehen ist, wenn hierzu ausgeführt wird, der Gesellschaftszweck der Kl. zu 1) sei wie bei Steuerberatern auch auf mit dem Rechtsanwaltsberuf vereinbare gewerbliche Tätigkeiten wie z.B. Treuhandfunktionen gerichtet; die Vergleichbarkeit bestehe daher in vollem Umfang. So und in dieser umfassenden Weise ist es gerade nicht; die GmbH & Co. KG ist dort berufsrechtlich zugelassen, dies aber nur unter der Voraussetzung, dass die Gesellschaft auch ein Handelsgewerbe betreibt (so auch Karsten Schmidt, DB 2009, 271). Wenn, anders als es beim Beteiligungsverbot des §59c Abs. 2 BRAO geregelt ist, das Steuerberatungsgesetz und die Wirtschaftsprüferordnung auch einen Zusammenschluss mit anderen Gesellschaften zulassen mögen, liegt hierin ebenfalls keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der RAe i.S.d. Art. 3 GG, da die Rechtsanwaltsgesellschaften im Gegensatz zu den Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfergesellschaften als Berufsausübungsgesellschaften ausgestaltet sind (AGH Mecklenburg- Vorpommern v. 1.12.2000, BRAK-Mitt. 2001, 239). cc) Soweit die Klageseite ausführt, auch europarechtlich sei die Ablehnung der Zulassung einer Rechtsanwaltsgesellschaft als GmbH & Co. KG nicht zu rechtfertigen, vermag auch dies nicht zu überzeugen. Der von der Klageseite zitierte, in den Art. 43 und 48 EGV (mit Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags zum 1.12.2009 „Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union“ mit neuer Artikelabfolge) mit der dort garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit enthaltene, durch den EuGH strenger noch als durch das BVerfG vertretene Grundrechtsschutz führt zu keinem anderen Ergebnis. Nationale Regelungen, welche die Grundfreiheiten einschränken, müssen danach zwar in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und dürfen auch nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles zwingend erforderlich ist. Der daraus klageseits gezogene Schluss, nur bei Erbringung des Nachweises einer zwingenden Gemeinwohlerforderlichkeit seien daher freiberufliche Sonderrestriktionen wie z.B. im Gesellschaftsrecht noch europafest, verfängt jedoch nicht. Abgesehen davon, dass eine Gemeinwohlerforderlichkeit sehr wohl erkannt werden kann, geht es vorliegend gerade nicht darum, dass ein Verbot der von der Klageseite erstrebten gesellschaftsrechtlichen Regelung ausgesprochen wäre, das es zu überprüfen gelte. Vielmehr ist, wie bereits ausgeführt, rein tatbestandlich nicht die Möglichkeit gegeben, die Rechtsform der GmbH & Co. KG für sich zu wählen. Die Klage der Kl. zu 1) war deshalb abzuweisen. ... 3. Über die von der Kl. zu 1) gestellten Hilfsanträge brauchte nicht entschieden zu werden, da sämtliche streitigen Fragen beim Hauptantrag geprüft wurden. B. Klage der Kl. zu 2) I. Zulässigkeit der Klage Der von der Kl. zu 2) gestellte Antrag auf Zulassung der Kl. zu 1) kann insofern als noch zulässig angesehen werden, als es von Anfang an erklärtes Ziel der Kl. zu 2) war und ist, sich entsprechend ihrer Satzung an der Kl. zu 1) zu beteiligen, indem die Gründung der Kl. zu 2) als GmbH auch nur darauf ausgelegt ist, als Komplementärin der Kl. zu 1) zu fungieren, einem Ziel, dem durch die Nichtzulassung der Kl. zu 1) der Boden entzogen wird. Die allgemeine Sachurteilsvoraussetzung nach §42 Abs. 2 VwGO ist hinsichtlich der Kl. zu 2) zu bejahen, da eine Rechtsverletzung durch die ablehnende Entscheidung der Bekl. zumindest möglich erscheint. II. Unbegründetheit der Klage Die Klage ist jedoch unbegründet, da der Bescheid der Bekl. hinsichtlich der Kl. zu 1) in rechtmäßiger Weise ergangen ist. Insofern wird zur Gänze auf die Ausführungen unter A) Bezug genommen. ... Insoweit ist vorsorglich auszuführen: Die GmbH & Co. KG setzt gesellschaftsrechtlich zwei Gründungsakte voraus. Die KG kann erst gegründet werden, wenn zumindest die Vor-GmbH geschaffen wurde (Hopt, Baumbach/ Hopt, HGB, 34. Aufl., Rdnr. 13 Anh. §177a HGB). Dementsprechend sind die Gesellschaften auch berufsrechtlich gesondert zu behandeln. Der Antrag der Kl. richtete sich dementsprechend nicht allein auf die Zulassung einer einzigen Gesellschaft, der GmbH & Co. KG. Das Schreiben des Bevollmächtigten der Kl. zu 2) v. 19.10.2009 hat die Bekl. zu Recht als Antrag auf Zulassung der GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft angesehen. Insofern sind zurecht auch zwei Gebühren in Rechnung gestellt worden. C. Klage der Kl. zu 3) Die Klage der Kl. zu 3) ist unzulässig. ... Erforderlich ist ein berechtigtes Interesse i.S.d. §43 VwGO. Dieses fehlt der Kl. zu 3). ... Zum anderen liegt auch kein besonderes Feststellungsinteresse vor. ... Keine Teilnahme eines Interessenvertreters am Fachgespräch FAO §7, §24 Abs. 6 *1. Die Rechtsanwaltskammer ist nicht verpflichtet, einen „anwaltlichen Vertreter“ am Fachgespräch „zum Zwecke der Protokollierung von Fragen und Antworten“ teilnehmen zu lassen.
BRAK-Mitt. 2/2011 Berufsrechtliche Rechtsprechung 89 Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung *2. Das Fachgespräch nach §7FAO ist grundsätzlich nicht öffentlich. §24 Abs. 6 Satz 2 FAO gewährleistet eine beschränkte Öffentlichkeit dadurch, dass die Mitglieder des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer und stellvertretende Ausschussmitglieder sowohl am Fachgespräch als auch an der Beratung teilnehmen dürfen. Diese beschränkte Öffentlichkeit bietet neben der gesetzlich angeordneten Protokollierung in der Form eines Inhaltsprotokolls eine zusätzliche Garantie für einen einwandfreien Prüfungsablauf. *3. Gegen eine Erweiterung des Zuhörerkreises spricht, dass die einem Fachgespräch innewohnende Atmosphäre, die aus der Sicht des beteiligten Rechtsanwalts, aber auch aus der Sicht der Ausschussmitglieder einer Prüfungssituation ähnelt, negativ beeinflusst werden kann und die notwendige Unbefangenheit der an dem Gespräch teilnehmenden Personen beeinträchtigt würde. AGH Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 10.11.2010 – 2 AGH 11/10 Aus den Gründen: I. Der Ast. wurde 1988 als RA zugelassen. Sein am 3.9.2008 gestellter Antrag auf Führung der Bezeichnung „Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht“ wurde mit Bescheid der Agin. am 6.1.2010 zurückgewiesen. Der Bescheid ist rechtskräftig. Am 21.1.2010 beantragte der Ast. erneut, die Bezeichnung „Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht“ führen zu dürfen. Mit Schreiben v. 13.8.2010 lud der Fachausschuss den Ast. zu einem Fachgespräch, das am 20.9.2010 geführt werden sollte und womit sich der Ast. schriftlich am 17.8.2010 einverstanden erklärte. Mit Schreiben v. 15.9.2010 zeigte der Verfahrensbevollmächtigte des Ast., A. seine anwaltliche Vertretung an. In diesem Schreiben kündigte er an, zu beabsichtigen „als anwaltlicher Vertreter“ an der „Prüfung zum Zwecke der Protokollierung von Fragen und Antworten teilzunehmen“. Eigene Stellungnahmen würden während der Prüfung nicht abgegeben, „um die Prüfungssituation in keiner Weise zu beeinflussen“. Das Fachgespräch wurde am 20.9.2010 nicht durchgeführt. Mit Schreiben v. 21.9.2010 verlangte der Verfahrensbevollmächtigte des Ast. von dem Vorsitzenden des Fachausschusses die Zusage, dass ihm in seiner Eigenschaft als anwaltlicher Vertreter die Teilnahme in der Funktion des Zuhörers gestattet wird. Bereits in seiner E-Mail v. 21.9.2010 kündigte er an, dass ohne seine Anwesenheit die Durchführung eines Fachgesprächs nicht in Betracht kommt. Der Fachausschuss gab die geforderte Erklärung nicht ab. Der Ast. trägt vor: Die Agin. bzw. der für sie handelnde Fachausschuss sei nicht befugt, die Teilnahme eines anwaltlichen Vertreters an einem prüfungsähnlichen Fachgespräch zu versagen. Der anwaltliche Vertreter sei keine Öffentlichkeit. Er sei Organ der Rechtspflege und biete schon von daher Gewähr dafür kraft seiner Ausbildung und verfahrensrechtlichen Stellung, auf den Prüfungsablauf keinerlei Einfluss zu nehmen und auf diese Weise den Prüfungszweck zu gefährden. Auch sei die Teilnahme des anwaltlichen Vertreters darauf beschränkt, Fragen und Antworten wahrzunehmen sowie Notizen zu fertigen. Es sei neben der BRAO und der FAO ergänzend das LVwVfG (Verweisungsnorm in §1) und das VwVfG relevant. Bei der Teilnahme an einem Fachgespräch ginge es nicht um eine Vertretung, sondern nur um eine reine Bestandsfunktion. Er beantragt, die Agin. zu verpflichten, Herrn RA A. als anwaltlichen Vertreter von Herrn RA FamRe und StrafRe … die Teilnahme am vorgesehenen Fachgespräch seines Mandanten als Zuhörer zu gestatten und es ihm zu gestatten, sich über den Gang der Prüfung Notizen anzufertigen. Die Agin. beantragt: Den Antrag zurückzuweisen. Die Agin. trägt vor: Das Fachgespräch sei nach §24 Abs. 6 FAO nicht öffentlich. Diese Regelung korrespondiere mit dem Grundsatz der umfassenden Verschwiegenheitsverpflichtung des Kammervorstandes gem. §76 BRAO in allen Personalangelegenheiten, auf die in §43c Abs. 3 Satz 3BRAO ausdrücklich Bezug genommen werde. Auch stünde die Nichtöffentlichkeit des Fachgespräches nicht zur Disposition des Ast. Wünsche dieser die Präsenz eines unbeteiligten Dritten, so sei es ihm unbenommen, die Anwesenheit eines Vorstandsmitgliedes oder eines stellvertretenden Ausschussmitgliedes zu beantragen. Die Anwesenheit Unbeteiligter, die nicht der Verschwiegenheitspflicht unterliegen, sei schon deshalb nicht möglich, weil in einem Fachgespräch ohne weiteres auch die in den Falllisten enthaltenen Fälle und damit der Verschwiegenheitspflicht unterliegenden Gegenstände Dritter zur Sprache kommen könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der Akten betreffend das erste Verfahren auf Gestattung der Führung der Bezeichnung Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht v. 3.9.2008 sowie auf die Akte betreffend das zweite Verfahren auf Gestattung der Führung der Bezeichnung Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht v. 21.1.2010 verwiesen, die zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wurde. II. Der Antrag des Ast., im Wege der einstweiligen Anordnung, die Agin. zu verpflichten, den vom Ast. beauftragten RA A. die Teilnahme an dem vorgesehenen Fachgespräch als Zuhörer zu gestatten, ist zulässig, sachlich aber nicht begründet. 1. Nach §123 Abs. 1VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitwertgegenstand treffen, wenn der Ast. glaubhaft macht, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht (Anordnungsgrund), §§ 112c Abs. 1, 112a Abs. 1BRAO, §123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Zwar kann der Ast. auf einen Anordnungsgrund verweisen, es besteht jedoch kein Anordnungsanspruch. Nicht öffentliches Gespräch 2. 2.1. Das Fachgespräch ist nicht öffentlich, §24 Abs. 6 Satz 1 FAO. Soweit der Ast. das Recht auf Teilnahme seines anwaltlichen Vertreters damit begründet, dass dieser als Zeuge über Fragen und Antworten sowie den Verlauf des Prüfungsgesprächs Notizen fertigen will, rechtfertigt dies dessen Anwesenheit nicht. Eine solche Teilnahme wäre dann zu erwägen, wenn in Ermangelung einer Dokumentation von Fragen und Antworten dem RA, der die Fachanwaltsbezeichnung anstrebt, ein hinreichend wirksamer Rechtsschutz versagt bliebe. In Fällen fehlender oder unzulänglicher Dokumentation ist der Gesetz- und Normengeber gehalten, verfahrensmäßige Vorkehrungen zu treffen, um dem Prüfling ausreichende Beweismöglichkeiten zu eröffnen. Dazu kann die Herstellung einer beschränkten Öffentlichkeit gehören, die eine zusätzliche Garantie für einen einwandfreien Ablauf des Fachgespräches bietet (BVerfG, Beschl. v. 31.3.1994 – 6 B 65/93, Juris, Rdnr. 10). Beschränkte Öffentlichkeit durch § 24 VI 2 FAO §24 Abs. 6Satz 2FAO gewährleistet diese beschränkte Öffentlichkeit dadurch, dass die Mitglieder des Vorstandes der RAK und stellvertretende Ausschussmitglieder sowohl am Fachgespräch als auch an der Beratung teilnehmen dürfen. Diese beschränkte Öffentlichkeit bietet neben der gesetzlich angeordneten Protokollierung in der Form eines Inhaltsprotokolls erfahrungsgemäß eine zusätzliche Garantie für einen einwandfreien Prüfungsablauf (BVerfG, Beschl. v. 31.3.1994 – 6 B 65/93, Juris, Rdnr. 10). 2.2. §24 Abs. 6 Satz 2FAO verschafft dem Ast. damit die Möglichkeit, zu verlangen, dass das Fachgespräch in Gegenwart eines Mitgliedes der RAK oder eines stellvertretenden Ausschussmitgliedes stattzufinden hat. Auf diese Weise wird der Ast. in die Lage versetzt, die tatsächlichen Vorgänge im Rahmen des Fachgesprächs aber auch dessen Ablauf mit prozessüblichen Beweismitteln nachzuweisen.
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