104 Aufsätze BRAK-Mitt. 3/2006Ebert, Erfolgshonorar auf <strong>de</strong>m Prüfstandgleichssachen größere Flexibilität aus <strong>de</strong>m Beweggrund aufwies,dass die Mandanten in solchen Fällen erst bei positivemAusgang zahlungsfähig wur<strong>de</strong>n, entsprach diese Handhabungnicht <strong>de</strong>r Rechtsprechung.Vielfach unbemerkt, je<strong>de</strong>nfalls bis heute nicht hinlänglich ausdiskutiert,hat <strong>de</strong>r Gesetzgeber mit <strong>de</strong>m Kostenrechtsmo<strong>de</strong>rnisierungsgesetzvom 5.5.2004 <strong>de</strong>m § 49 Abs. 2 BRAO einenSatz 2 hinzugefügt, <strong>de</strong>r lautet, dass ein Erfolgshonorar nichtvorliegt, wenn nur die Erhöhung von gesetzlichen Gebührenvereinbart wird. Die Vorschrift gilt seit <strong>de</strong>m 1.7.2004. In <strong>de</strong>ramtlichen Begründung wird dazu bemerkt, das grundsätzlicheVerbot <strong>de</strong>s Erfolgshonorars solle nicht angetastet, wohl aber gelockertwer<strong>de</strong>n. Soweit nämlich das RVG Gebühren mit Erfolgskomponentenvorsehen wür<strong>de</strong>, sollen auch Vereinbarungen zulässigsein, was beispielsweise für die – erfolgsbezogene – Einigungsgebührgelte; mit <strong>de</strong>r Neuregelung solle die Vereinbarungeiner höheren als <strong>de</strong>r gesetzlich bestimmten Einigungsgebührzulässig wer<strong>de</strong>n.Die Be<strong>de</strong>utung dieser Neuregelung ist bislang ungeklärt geblieben.Soweit sich das Schrifttum mit <strong>de</strong>r Regelung überhauptbefasst, wer<strong>de</strong>n drei höchst unterschiedliche Meinungenvertreten. In seinem Kommentar Gerold/Schmidt, RVG, 16.Auflage, äußert sich Ma<strong>de</strong>rt dahin, dass eine unabhängig vomErfolg getroffene Vereinbarung, es sei ein Mehrfaches <strong>de</strong>r gesetzlichenGebühren zu zahlen, auch die gesetzlichen Gebührenmit Erfolgskomponente (Nrn. 1000, 1002, 4142 VV RVG)einbeziehe. Danach wür<strong>de</strong> sich die Be<strong>de</strong>utung von § 49bAbs. 2 Satz 2 BRAO in <strong>de</strong>r diesbezüglichen Klarstellung erschöpfen.Dagegen vertritt En<strong>de</strong>rs im „RVG für Anfänger“, 13.Auflage, Randnote 301 ff., eine weitergehen<strong>de</strong> Auffassung. Erist <strong>de</strong>r Ansicht, dass erfolgsbezogene Gebühren, aber nur diese,für <strong>de</strong>n Fall <strong>de</strong>s Erfolgs mit <strong>de</strong>m Mehrfachen vereinbartwer<strong>de</strong>n dürfen. Beispielsweise dürfe nunmehr <strong>de</strong>r Anwalt für<strong>de</strong>n Fall, dass ihm <strong>de</strong>r Vergleichsabschluss gelingt, ein Mehrfaches<strong>de</strong>r gesetzlichen Einigungsgebühr, nicht aber <strong>de</strong>r sonstigengesetzlichen Gebühren vereinbaren. En<strong>de</strong>rs stützt sich insoweitauf die amtliche Begründung. Die weitestgehen<strong>de</strong> Be<strong>de</strong>utungmisst Pohl in Berliner Anwaltsblatt 2005, 102 <strong>de</strong>r neuenVorschrift zu. Er hält je<strong>de</strong> Art von Erfolgshonorar (mit Ausnahme<strong>de</strong>r quota litis) für zulässig, sofern min<strong>de</strong>stens die gesetzlichenGebühren geschul<strong>de</strong>t bleiben. Danach könnte für<strong>de</strong>n Fall <strong>de</strong>s Erfolgs ein Mehrfaches aller gesetzlichen Gebühreno<strong>de</strong>r auch beispielsweise ein pauschaler Zuschlag vereinbartwer<strong>de</strong>n, sofern <strong>de</strong>r Mandant im Nichterfolgsfall min<strong>de</strong>stensdie gesetzlichen Gebühren zahlen muss. Unzulässigbleibt hiernach lediglich eine Vereinbarung von <strong>de</strong>r Art „nowin – no fee“, bei <strong>de</strong>r also <strong>de</strong>r anwaltliche Vergütungsanspruchvon <strong>de</strong>r Erzielung <strong>de</strong>s Erfolgs <strong>de</strong>m Grun<strong>de</strong> nach abhängt.Pohl führt für seine Ansicht <strong>de</strong>n Wortlaut <strong>de</strong>r Gesetzesbestimmungan und argumentiert gegen En<strong>de</strong>rs, dass es hierauf,nicht aber auf die amtliche Begründung ankomme, weildiese eben nicht Gesetz gewor<strong>de</strong>n sei.Unabhängig von <strong>de</strong>m ungeklärten Verständnis <strong>de</strong>s sich aus§ 49b Abs. 2 Satz 2 BRAO ergeben<strong>de</strong>n gelten<strong>de</strong>n Rechts stehtdie grundsätzliche Frage <strong>de</strong>r Zulässigkeit von Erfolgshonorarvereinbarungen<strong>de</strong>rzeit auf <strong>de</strong>m verfassungsrechtlichen Prüfstand.Beim 1. Senat <strong>de</strong>s BVerfG ist die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong>einer Anwältin aus Dres<strong>de</strong>n anhängig, mit <strong>de</strong>r die Verfassungswidrigkeit<strong>de</strong>s in § 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO normierten Verbotsgeltend gemacht wird. Die Beschwer<strong>de</strong>führerin hatte in einerRestitutionssache eine typische Erfolgshonorarvereinbarung in<strong>de</strong>r Form <strong>de</strong>r quota litis getroffen, die beinhaltete, dass ihr einDrittel <strong>de</strong>s erstrittenen Betrages als Vergütung zustehen sollte.Die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> richtet sich gegen die berufsrechtlichenEntscheidungen, die in dieser Vereinbarung einen Verstoßgegen das Verbot von Vereinbarungen von Erfolgshonorarenund damit gegen die allgemeine Berufspflicht <strong>de</strong>s § 43BRAO gesehen hatten. Die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> macht geltend,das Verbot <strong>de</strong>s § 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO verletze dasRecht auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 GG. Ein hinreichen<strong>de</strong>rGemeinwohlbelang, <strong>de</strong>r einen solchen Eingriff rechtfertigenwür<strong>de</strong>, sei nicht gegeben. In je<strong>de</strong>m Fall verstoße diegesetzliche Regelung in ihrer inhaltlichen Ausnahmslosigkeitgegen <strong>de</strong>n Grundsatz <strong>de</strong>r Verhältnismäßigkeit.Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> angenommen unddie maßgeblichen Berufsorganisationen zu Stellungnahmenaufgefor<strong>de</strong>rt, wobei gebeten wur<strong>de</strong>, dass die Stellungnahmenauf fünf im Einzelnen aufgeworfene Fragen eingehen sollten.U.a. beinhaltet dieser Katalog die Frage, ob die Unabhängigkeit<strong>de</strong>s Rechtsanwalts o<strong>de</strong>r seine Stellung als Organ <strong>de</strong>r Rechtspflegeein bestimmtes Maß an Interessenverquickung verbieten,wobei in diesem Zusammenhang weiter gefragt wird, obsich die diesbezüglichen Begrifflichkeiten überhaupt verlässlichbestimmen lassen. Inhaltlich wird dann weiter die Frageaufgeworfen, ob ein Erfolgshonorar tatsächlich zu einer konfliktträchtigenInteressenverquickung führt und ob <strong>de</strong>r Gesetzgeberzur Rechtfertigung <strong>de</strong>s Verbots von Erfolgshonoraren <strong>de</strong>nAspekt <strong>de</strong>r Unabhängigkeit <strong>de</strong>s Rechtsanwalts heranziehendarf, wenn er an<strong>de</strong>rerseits selbst wirtschaftliche Anreize verfahrenslenken<strong>de</strong>rArt, beispielsweise im RVG, geschaffen hat. Insgesamtlassen die vorgelegten Fragen Zweifel <strong>de</strong>s Senats erkennen,ob je<strong>de</strong>nfalls das absolute Verbot <strong>de</strong>r Vereinbarung vonErfolgshonoraren notwendig sei.Die inzwischen vorliegen<strong>de</strong>n Stellungnahmen sind unterschiedlichausgefallen. Der DAV hält – ohne Wenn und Aber –die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> für begrün<strong>de</strong>t. Die BRAK hat sichin einer von ihrem Verfassungsrechtsausschuss erarbeitetenStellungnahme zu <strong>de</strong>n vom Verfassungsgericht aufgeworfenenFragen sehr <strong>de</strong>zidiert geäußert und die verfassungsrechtlich relevantenGesichtspunkte gegeneinan<strong>de</strong>r abgewogen, ohnesich im Ergebnis auf eine Beurteilung <strong>de</strong>r Erfolgsaussicht <strong>de</strong>rVerfassungsbeschwer<strong>de</strong> festzulegen. Allerdings überwiegen in<strong>de</strong>r Beurteilung die Zweifel an <strong>de</strong>r Vereinbarkeit <strong>de</strong>s Verbotsvon Erfolgshonoraren mit <strong>de</strong>r verfassungsrechtlich garantiertenBerufsausübungsfreiheit. An<strong>de</strong>re Berufsverbän<strong>de</strong> wie die Bun<strong>de</strong>ssteuerberaterkammer,die Wirtschaftsprüferkammer, die Patentanwaltskammersowie BDI- und DIHK halten die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong>für unbegrün<strong>de</strong>t und meinen, das Verbotvon Erfolgshonoraren sei verfassungsgemäß.Die Entscheidung <strong>de</strong>s BVerfG, die noch in diesem Jahr zu erwartenist, wird sich insbeson<strong>de</strong>re mit <strong>de</strong>r Frage zu befassenhaben, ob <strong>de</strong>r Gesichtspunkt <strong>de</strong>r Unabhängigkeit <strong>de</strong>s Rechtsanwaltseinen ausreichend bestimmten Gemeinwohlbelangbeinhaltet, <strong>de</strong>r <strong>de</strong>n Eingriff in die Berufsausübungsfreiheitrechtfertigt. Das mag im Hinblick darauf zweifelhaft erscheinen,dass <strong>de</strong>m Risiko unsachgemäßen anwaltlichen Han<strong>de</strong>lnsdurch die Berufsaufsicht begegnet wer<strong>de</strong>n kann. Auch ansonstenvertraut <strong>de</strong>r Gesetzgeber, wie das gera<strong>de</strong> in <strong>de</strong>r verfassungsrechtlichenRechtsprechung wie<strong>de</strong>rholt herausgestelltwor<strong>de</strong>n ist, auf Integrität, Professionalität und Zuverlässigkeit<strong>de</strong>r Anwälte. Es sind nur schwer stichfeste Anhaltspunkte dafürerkennbar, dass <strong>de</strong>r Rechtsanwalt durch Vereinbarung von Erfolgshonorarenin eine Abhängigkeit vom Mandanten gerät,die seine Fähigkeit wesentlich beeinträchtigt, im Interesse <strong>de</strong>sMandanten an <strong>de</strong>r Verwirklichung <strong>de</strong>s Rechts mitzuwirken.Die Zulässigkeit <strong>de</strong>r Selbstvertretung <strong>de</strong>s Anwalts in eigenerSache ver<strong>de</strong>utlicht zu<strong>de</strong>m, dass öffentliche Gesichtspunkte <strong>de</strong>rRechtspflege nicht entgegenstehen. Auch insoweit ist nicht bekannt,dass <strong>de</strong>r sich selbst vertreten<strong>de</strong> Anwalt sich etwa zu berufsrechtswidrigem,treuwidrigem o<strong>de</strong>r sonst verwerflichem
BRAK-Mitt. 3/2006 Aufsätze 105Ebert, Erfolgshonorar auf <strong>de</strong>m PrüfstandProzessieren hat hinreißen lassen. Dieselbe Überlegung giltbeim PKH-Anwalt, <strong>de</strong>r im Falle <strong>de</strong>s Obsiegens die Gebührennach allgemeiner Tabelle im Wege <strong>de</strong>r Kostenerstattung erhält,o<strong>de</strong>r für <strong>de</strong>n Pflichtverteidiger, <strong>de</strong>r bei Freispruch die Wahlanwaltsgebührenaus <strong>de</strong>r Lan<strong>de</strong>skasse erstattet bekommt.Es bedarf keiner übermäßigen prophetischen Gabe, um dieFeststellung treffen zu können, dass sich – wie immer dasBVerfG entschei<strong>de</strong>t – für Erfolgshonorare eine freizügigere Entwicklunganbahnt. In dieser Erkenntnis hat die Konferenz <strong>de</strong>rGebührenreferenten das Thema in <strong>de</strong>n Mittelpunkt ihrer 52.Tagung in Celle gestellt und insbeson<strong>de</strong>re berufsrechtliche und-politische Aspekte mit folgen<strong>de</strong>n Ergebnissen erörtert:1. In <strong>de</strong>r verfassungsrechtlichen Diskussion überwog letztendlichdie Skepsis, dass <strong>de</strong>r Aspekt <strong>de</strong>r Unabhängigkeit das absoluteVerbot von erfolgsbezogenen Vergütungsvereinbarungenträgt. Probleme könnten sich zu<strong>de</strong>m auch aus <strong>de</strong>mGleichheitssatz ergeben, weil <strong>de</strong>m mittellosen Beklagtenauch im Erfolgsfall Zahlungen nicht möglich sind, ihm alsoeine entsprechen<strong>de</strong> Zahlungsvereinbarung verschlossenbleibt. Von großer Be<strong>de</strong>utung wur<strong>de</strong> das Prinzip <strong>de</strong>r Verhältnismäßigkeitangesehen. Aus ihm scheint sich in je<strong>de</strong>mFall die Notwendigkeit zu ergeben, das Verbot, wenn es<strong>de</strong>nn nicht gänzlich fällt, inhaltlich zu modifizieren und ineiner <strong>de</strong>m Verfassungsrecht entsprechen<strong>de</strong>n Weise zu lockern.2. Die grenzüberschreiten<strong>de</strong> Betrachtung führte zu <strong>de</strong>m Ergebnis,dass auswärtige Rechtsordnungen innerhalb und außerhalb<strong>de</strong>r EU ganz überwiegend Erfolgshonorarvereinbarungenzulassen, wobei die Regelungen unterschiedlich ausgestaltetsind. Ein Verbot ohne je<strong>de</strong> Ausnahme wie in <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srepubliksieht im EU-Bereich nur das belgische Rechtvor; weltweit gilt es darüber hinaus in Tansania und Zypern.Der Blick über die Grenzen führt zwangsläufig zu <strong>de</strong>m Ergebnis,dass die bei uns gelten<strong>de</strong> gesetzliche Regelung fastexotischen Charakter hat.3. Die Diskussion, für welche Sachbereiche und ab welchenStreitwerten erfolgsbezogene Vereinbarungen in Betrachtkommen, war sehr differenziert. Es erscheint <strong>de</strong>nkbar, dassbestimmte Tätigkeitsgebiete o<strong>de</strong>r auch einzelne Mandateaus Gesichtspunkten sozialer Verantwortung, <strong>de</strong>s verfolgtenZiels o<strong>de</strong>r auch <strong>de</strong>s Gegenstands <strong>de</strong>s Mandats für Erfolgshonorareungeeignet sind. Das könnte in familienrechtlichenStreitigkeiten bei Auseinan<strong>de</strong>rsetzungen überSorge- und Umgangsrecht, auch bei Unterhaltsansprüchen<strong>de</strong>r Fall sein. Es wird auch zu diskutieren sein, ob bei <strong>de</strong>rGeltendmachung von Ausgleichsansprüchen für persönlicherlittenes Unrecht o<strong>de</strong>r Scha<strong>de</strong>nsersatz bei Arbeitsunfällenein Erfolgshonorar sachgerecht ist. Je<strong>de</strong>nfalls könnendie Überlegungen nicht damit schließen, dass Erfolgshonorarebei je<strong>de</strong>r anwaltlichen Tätigkeit <strong>de</strong>nkbar sind, bei <strong>de</strong>nendas Risiko <strong>de</strong>s Misserfolges besteht. Aus wirtschaftlicherSicht sind Erfolgshonorare nur bei höheren Streitwertenvertretbar, es sei <strong>de</strong>nn, es wür<strong>de</strong> sich um ein Musterverfahreno<strong>de</strong>r einen Prinzipienstreit (Nachbarrechtssache)han<strong>de</strong>ln.4. Die etwaige Zulässigkeit von Erfolgshonoraren kann – unddarf – an <strong>de</strong>m System <strong>de</strong>r Prozesskostenhilfe nichts än<strong>de</strong>rn.So wenig wie <strong>de</strong>rzeit ein mittelloser Mandant auf die Inanspruchnahmeeines Prozessfinanzierers verwiesen wer<strong>de</strong>nkann, so unzulässig wäre es, wenn <strong>de</strong>r Staat etwa die Prozesskostenhilfeaufhebt, weil eine anwaltliche Vertretungüber Vereinbarung von Erfolgshonoraren möglich sei. Demsteht entgegen, dass die Prozesskostenhilfe Ausfluss <strong>de</strong>s Sozial-und Rechtsstaatsprinzips ist. Sie muss ohnehin im Hinblickauf <strong>de</strong>n Beklagten und <strong>de</strong>n Anfall von Gerichtskostenaufrechterhalten wer<strong>de</strong>n.5. Ebenso wenig wird das Prinzip <strong>de</strong>r Kostenerstattung durcherfolgsbezogene Vergütungsvereinbarungen berührt. Allerdingsist die Kostenerstattung auf die gesetzlichen Gebührenbeschränkt. Das gilt auch für je<strong>de</strong> an<strong>de</strong>re Form von Vergütungsvereinbarungen.In je<strong>de</strong>m Fall kann bei Obsiegen das<strong>de</strong>m Anwalt geschul<strong>de</strong>te Honorar nur bis zur Höhe <strong>de</strong>r gesetzlichenGebühren erstattet verlangt wer<strong>de</strong>n. Nichts an<strong>de</strong>resgilt für ein Erfolgshonorar.6. Mit einem Erfolgshonorar wird ein neues Prinzip <strong>de</strong>r Querfinanzierungaktuell, weil erfolglose Mandate von erfolgreichenMandaten mitfinanziert wer<strong>de</strong>n. Das allerdings ist realistischerals die bisherige streitwertbezogene Quersubventionierung,bei <strong>de</strong>r Fälle mit niedrigem Streitwert durch Fällemit höherem Streitwert mitfinanziert wur<strong>de</strong>n. Diese Quersubventionierungentspricht nicht mehr <strong>de</strong>r Realität, weil<strong>de</strong>r Anfall einerseits kleinerer, an<strong>de</strong>rerseits größerer Mandatein <strong>de</strong>rselben Praxis nicht mehr gewährleistet ist.7. Eine Zulässigkeit <strong>de</strong>s Erfolgshonorars wird zu keiner wesentlichenVermehrung von Prozessen führen, weil <strong>de</strong>m die Gesichtspunkte<strong>de</strong>r Kostenerstattung, <strong>de</strong>r Inanspruchnahmevon Prozesskostenhilfe und <strong>de</strong>r Rechtsschutzversicherungentgegenstehen.8. Insbeson<strong>de</strong>re bei Erfolgshonoraren ist <strong>de</strong>r Anwalt verpflichtet,vor Abschluss <strong>de</strong>r Vereinbarung sachgerecht über die Erfolgsaussichtenaufzuklären. Verletzt er diese Pflicht, bestehenAnfechtungsrechte sowie Ansprüche aus culpa in contrahendo,die sich auf Rückgängigmachung o<strong>de</strong>r Anpassung<strong>de</strong>r Honorarvereinbarung beziehen. Deshalb dürfte <strong>de</strong>mGesichtspunkt, <strong>de</strong>r Anwalt könne die Erfolgsaussichten besserals <strong>de</strong>r Mandant beurteilen, keine Relevanz für die Entscheidungüber die Zulässigkeit von Erfolgshonoraren zukommen.9. Für erfolgsbezogene Vergütungsvereinbarungen gilt auchdie Vorschrift <strong>de</strong>s § 4 Abs. 4 RVG. Allerdings stellt sichdann das Problem <strong>de</strong>r Angemessenheit in einem neuenLicht. Hier wird eine an<strong>de</strong>re Inhaltsbestimmung erfor<strong>de</strong>rlich,bei <strong>de</strong>r auch einzubeziehen ist, welcher Erfolgsanteil<strong>de</strong>m Mandanten verbleiben muss. An<strong>de</strong>rerseits muss die zuZiffer 6 angesprochene Quersubventionierung Einfluss aufdie Beurteilung <strong>de</strong>r angemessenen Vergütung haben. Insoweitist die Diskussion noch nicht geführt. In <strong>de</strong>r Tagung <strong>de</strong>rGebührenreferenten wur<strong>de</strong> eine Grenzziehung bei <strong>de</strong>r hälftigenBeteiligung am Erfolg erörtert. Darüber hinausgehen<strong>de</strong>Vereinbarungen könnten als unangemessen zu qualifizierensein.Insgesamt hat die Diskussion gezeigt, dass es mit <strong>de</strong>r verfassungsrechtlichenProblematik allein nicht getan ist. Vielmehrlöst die Zulässigkeit von Erfolgshonoraren eine Vielzahl vonnachfolgen<strong>de</strong>n Problemen in <strong>de</strong>r inhaltlichen Ausgestaltungaus. Insoweit bleibt die Entscheidung <strong>de</strong>s BVerfG und die mitihr zu erwarten<strong>de</strong>n Vorgaben abzuwarten. Allerdings dürfte dieAnwaltschaft gut beraten sein, wenn sie sich <strong>de</strong>n maßgeblichenFragen schon jetzt zuwen<strong>de</strong>t, um vorbereitet in die Diskussionum die möglicherweise gesetzliche Ausgestaltung zu gehen.Ziel dieser Abhandlung ist es <strong>de</strong>shalb auch, eine vertiefen<strong>de</strong>Auseinan<strong>de</strong>rsetzung mit <strong>de</strong>r Problematik etwa zulässig wer<strong>de</strong>n<strong>de</strong>rVereinbarungen von Erfolgsvergütungen auf allen anwaltlichenEbenen anzuregen.