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138 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 3/2006Anwaltsgerichtliche Rechtsprechungauf die theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungeneine Stellungnahme nicht möglich sei.Die Astin. beantragt daher, den Bescheid der Agin. v.31.3.2005 aufzuheben und der Astin. die Fachanwaltsbezeichnung– Fachanwältin für Insolvenzrecht – zu verleihen.Die Agin. beantragt, den Antrag der Astin. zurückzuweisen.Zur Begründung führt die Agin. aus, dass der Antrag der Astin.zu Recht zurückgewiesen worden sei.Die Astin. habe, wie sie selbst vortrage, nicht gem. § 5 g) Nr. 1FAO den Nachweis erbracht, mindestens fünf eröffnete Verfahrenaus dem 1. bis 6. Teil der Insolvenzordnung als Insolvenzverwalterinbearbeitet zu haben. Insbesondere die gem. § 5 g)Nr. 1, 2. Halbs. FAO erforderliche Tätigkeit in zwei Verfahren,in denen der Schuldner bei Eröffnung mehr als 5 Arbeitnehmerbeschäftigt habe, habe sie nicht nachweisen können.Entgegen der Auffassung der Astin. sei auch insoweit die in§ 5 g) Nr. 3 FAO vorgesehene Ersetzung nicht möglich. Soweitdie Astin. hier auf die Intentionen auf die FAO abstellt und § 4Abs. 1 Satz 1 dieser zitiert, ist dieser vorliegend nicht einschlägig,da sich diese Vorschrift mit den theoretischen Kenntnissenbefasst. Aufgrund mangelnder theoretischer Kenntnisse sei derAstin. aber nicht die Fachanwaltsbezeichnung versagt worden.Vielmehr sei dies geschehen aufgrund mangelnder praktischerErfahrungen. Die Voraussetzungen hierfür seien aber in § 5 FAOgeregelt. Da der Antrag der Astin. v. 1.3.2004 datiert, sei § 5 inseiner Fassung seit dem 1.1.2003 anwendbar. Aus der bisherigenRegelerfordernis sei eine Muss-Vorschrift geworden. Die in§ 5 ausgeführten Voraussetzungen hinsichtlich der praktischenErfahrungen für den Erwerb der einzelnen Fachanwaltschaftenmüssten daher vorliegen und stünden nicht zur Disposition.Daran könne auch die Regelung in § 5 Abs. 2 FAO nichtsändern. Diese räume dem Vorprüfungsausschuss die Möglichkeitein, im Hinblick auf die Bedeutung, den Umfang und dieSchwierigkeit einzelner Fälle diese mit einem anderen Faktorals 1 zu bewerten. Um eine solche Konstellation gehe es abervorliegend nicht. Die Möglichkeit einer Fallgewichtung kommeerst dann in Betracht, wenn der Fall an sich für den Nachweisdes Erwerbs der besonderen praktischen Erfahrung überhauptherangezogen werden könne. Eine andere Gewichtung hättedaher nichts an dem Umstand geändert, dass die Astin. keinezwei Verfahren, in denen der Schuldner bei Eröffnung mehr alsfünf Arbeitnehmer beschäftigt gehabt habe, als Insolvenzverwalterinbearbeitet habe.Zwar habe die Astin. Recht, dass dieser Mangel im Rahmeneiner Ersetzung grundsätzlich kompensierbar sei. Die FAO seheaber lediglich durch die in § 5 g) Nr. 3 a) und b) FAO gegebenenMöglichkeiten eine Ersetzung vor. Eine Kompensationdurch überobligatorische Erfüllung von § 5 g) Nr. 2 FAO, wie esdie Astin. anrege, habe der Satzungsgeber gerade nicht vorgesehen.Auch könne keine Kompensation des Mangels an vorgelegtenVerfahren i.S.v. § 5 g) Nr. 1 FAO dadurch herbeigeführt werden,indem die Astin. vortrage, dass sie in diversen Verfahren,in denen RA … als Insolvenzverwalter bestellt gewesen sei, als„Sachbearbeiterin neben dem Verwalter“ tätig gewesen sei. Sieträgt insoweit weiter vor, dass sie in dieser Eigenschaft auchVerfahren, bei denen mehr als fünf Arbeitnehmer beim Schuldnerbeschäftigt gewesen seien, bearbeitet habe. Dies ersetzeeine eigenverantwortliche Bearbeitung nicht.Auch komme es auf den Erwerb der praktischen Erfahrungen inden letzten drei Jahren an. Dass die Astin. seit 1997 auf diesemGebiet tätig gewesen sei, sei daher unerheblich.Des Weiteren ist zwar in § 7 FAO normiert, dass zum Nachweisder besonderen theoretischen Kenntnisse oder praktischenErfahrungen der Ausschuss ein Fachgespräch führe. Er könnejedoch davon absehen, wenn er seine Stellungnahme gegenüberdem Vorstand hinsichtlich der praktischen Erfahrungen undnach dem Gesamteindruck der vorgelegten Zeugnisse undschriftlichen Unterlagen auch ohne ein Fachgespräch habeabgeben können. Letzteres sei vorliegend geschehen.II. Der gem. § 223 Abs. 3 BRAO zulässige Antrag der Astin. aufgerichtliche Entscheidung hinsichtlich des Beschlusses derAgin. v. 31.3.2005 hat in der Sache keinen Erfolg. Der Astin. istder in § 5 g) FAO geforderte Nachweis der praktischen Erfahrungenfür die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwältinfür Insolvenzrecht“ nicht gelungen.Die Astin. trägt selbst vor, dass sie den gem. § 5 g) Nr. 1 FAOgeforderten Nachweis der praktischen Erfahrungen nichterbringen könne. Insbesondere könne sie nicht nachweisen, inzwei Verfahren, in denen der Schuldner bei Eröffnung mehr alsfünf Arbeitnehmer beschäftigt gehabt habe, tätig gewesen zusein.Soweit in § 5 g) Nr. 3 FAO eine Ersetzungsmöglichkeit vorgesehenist, sind auch die dort genannten Voraussetzungen nichtgegeben und werden von der Astin. auch nicht vorgetragen.Auch vermag die in § 5 Satz 2 FAO vorgesehene MöglichkeitBedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle anderszu gewichten, nicht den Mangel an praktischer Erfahrung zubeseitigen. Die Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieserVorschrift ist zunächst einmal, dass die Fälle grundlegend zumNachweis der geforderten praktischen Erfahrungen geeignetsind. Hätte also hier vorliegend die Astin. z.B. nur einen Fallmit mehr als fünf Arbeitnehmern des Schuldners bearbeitet, sokönnte man über § 5 Satz 2 FAO nachdenken, ob dieser z.B.aufgrund seines Umfanges oder seiner besonderen Schwierigkeitgleichsam wie zwei einfachere Fälle zu gewichten wäre. Eskönnen aber nicht vorliegend eine Vielzahl von anderen Fällendieses Voraussetzungserfordernis an praktischer Erfahrungersetzen.Denn um davon ausgehen zukönnen, dass ein Fachgesprächaussichtsreich erscheint, müss-KompensationsmöglichkeitenabschließendgeregeltAuch ist es zutreffend, dass dieMöglichkeiten der Kompensationin §5 g) Nr.3 a) und b) FAOabschließend geregelt sind.Andere Ersetzungsmöglichkeitenkommen nicht in Betracht. Insbesondere kommt keineKompensierung bzw. eine Heranziehung von Fällen inBetracht, denen die Astin. als „Sachbearbeiterin neben Rechtsanwalt… als Insolvenzverwalter“ tätig war. Vorliegend kommtes auf eine selbstständige Bearbeitung an (vgl. Henssler/Prütting,FAO, §5Rdnr.13).Der Antrag der Astin. hat auch nicht insoweit Erfolg, als dassder Agin. aufzugeben gewesen wäre, über den Antrag derAstin. auf Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für Insolvenzrechtnach Durchführung eines Fachgespräches erneut zuentscheiden. Zwar hat das Fachgespräch als ergänzende BeurteilungsgrundlageBedeutung in Fällen, in denen die Voraussetzungennach den §§ 4–6 FAO nicht bereits durch schriftlicheUnterlagen nachgewiesen sind, der Nachweis besonderer theoretischerKenntnisse und praktischer Erfahrungen im Rahmeneines Fachgespräches aber noch aussichtsreich erscheint (vgl.BGH, NJW 2005, 2082).Davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden.Kein Anspruch aufFachgespräch
BRAK-Mitt. 3/2006 Berufsrechtliche Rechtsprechung 139Anwaltsgerichtliche Rechtsprechungten die praktischen Erfahrungen, deren Nachweis durch dasFachgespräch gelingen soll, zumindest teilweise bereits nachgewiesensein. Der gem. § 5 g) Nr. 1 FAO geforderte Nachweisder praktischen Erfahrungen in zwei Verfahren, bei denen derSchuldner bei Eröffnung mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigte,ist aber, wie die Astin. selbst einräumen muss, von ihrnicht einmal teilweise erbracht worden. Dieses gänzliche Fehleneiner nach der FAO geforderten Voraussetzung hinsichtlichpraktischer Erfahrungen für die Erlangung der Fachanwaltsbezeichnungfür Insolvenzrecht kann aber durch ein Fachgesprächnicht ersetzt werden, da durch dieses keine praktischenErfahrungen vermittelt werden können.Der Antrag der Astin. auf gerichtliche Entscheidung war somitzurückzuweisen.Die sofortige Beschwerde gem. § 223 Abs. 3 BRAO war zuzulassen,da es vorliegend um die grundsätzliche Rechtsfragegeht, in welchem Umfang fehlende praktische Erfahrung durchein Fachgespräch ersetzt werden kann. Diese Rechtsfrage istsowohl für den vorliegenden Fall als auch für eine Vielzahlgleichgelagerter Fälle von Bedeutung. Zur Vermeidung divergierenderEntscheidung war daher die sofortige Beschwerdezuzulassen.Verstoß gegen die Pflicht zur Übernahme einer PflichtverteidigungBRAO § 43, § 49; StPO § 145 Abs. 1, 4, § 338 Nr. 5*1. Ein zum Pflichtverteidiger bestellter RA handelt berufsrechtswidrig,wenn er in einem Fall notwendiger Verteidigung eigenmächtigdie Hauptverhandlung verlässt, um durch seine Abwesenheitderen Unterbrechung zu erzwingen.*2. Dies ergibt sich auch aus der Vorschrift des § 145 Abs. 4StPO, wonach dem Verteidiger im Falle einer notwendigen VerteidigungKosten aufzuerlegen sind, wenn er durch seine Schuld,d.h. insbesondere durch Ausbleiben in der Hauptverhandlung,unzeitiges Sich-Entfernen oder Weigerung, die Verteidigung zuführen, eine Aussetzung des Verfahrens erforderlich macht.*3. Auch ein Wahlverteidiger würde gegen die allgemeine Berufspflichtdes § 43 BRAO verstoßen, wenn er sein Mandat niederlegtund die Verteidigung einstellt, um so die Unterbrechung einerHauptverhandlung zu erreichen.AGH Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 1.7.2005 – (2) 6 EVY 7/04 AGHNW (n.r.)Aus den Gründen:Der angeschuldigte RA ist vom Vorwurf einer Pflichtverletzunggem. § 49 BRAO durch das angefochtene Urteil freigesprochenworden. Ihm war vorgeworfen worden, dass er die Aussetzungeiner Verhandlung dadurch provoziert habe, dass er als Pflichtverteidigerseine Robe abgelegt, seinen Platz neben dem Angeklagtenverlassen und erklärt habe: „Ich bin nicht mehr da“.Das AnwG hat seinen Freispruch (mit widersprüchlicherBegründung) darauf gestützt, es habe kein vorsätzlicher Verstoßgegen § 49 BRAO vorgelegen. Ein fahrlässiger Verstoß scheideaufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums aus. Das Verhaltensei als „ultima ratio“ zulässiges Verteidigerverhaltengewesen.Hiergegen wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft K. mitihrer zulässigen Berufung. Diese hatte Erfolg.Der Senat hat aufgrund der Hauptverhandlung folgende Feststellungentreffen können:Der am ...1960 geborene RA ist ledig und hat keine Kinder.Seine Praxisanschrift lautet: …-Str. ..., … E. Privat wohnt erebenfalls in E. Er verfügt über ein geregeltes Einkommen. Erund sein Verteidiger X. sind Sozien einer Sozietät, in der insgesamtacht Anwälte tätig sind. Sein fachlicher Schwerpunkt liegtzu 80 % im Bereich des Strafrechts. Er ist Fachanwalt für Strafrecht.Zur Sache hat der Senat folgende Feststellungen treffen können:Der angeschuldigte Anwalt verteidigte in einem Berufungsverfahrenvor dem LG A. den damaligen Angeklagten E. zunächstals Wahl-, später als Pflichtverteidiger. Tatvorwurf war Beleidigungund Bedrohung eines Sozialamtsmitarbeiters. Im erstenBerufungstermin v. 17.6.2002, an dem der Angeschuldigtenoch als Wahlverteidiger teilnahm, kam es zu Beginn derHauptverhandlung zu einem Disput zwischen Vorsitzendemund Angeschuldigtem über die Sitzordnung. Der Angeschuldigteversetzte daraufhin den Tisch, an dem er gemeinsam mitdem Angeklagten saß. Der Vorsitzende forderte ihn daraufhinauf, den Tisch wieder in die ursprüngliche Position zurückzusetzen.Dieser Aufforderung kam er nicht nach. Der Vorsitzendestellte daraufhin den Tisch selbst zurück. Dies nahm derAngeschuldigte zum Anlass, den Vorsitzenden wegen Befangenheitabzulehnen. Die Hauptverhandlung wurde daraufhinunterbrochen. Mit Beschl. v. 20.6.2002 wurde durch den Vorsitzendender Vertretungskammer das Befangenheitsgesuchzurückgewiesen. In der Ausfertigung wurde dieser Beschlussfälschlicherweise auf den 29.6.2002 datiert. Der Vorsitzendeberaumte daraufhin unter dem 28.6.2002 erneut Hauptverhandlungauf den 16.9.2002 an. Mit der Terminsladung wies erauf die falsche Datierung des Beschl. v. 20.6.2002 in der Ausfertigunghin. Mit Schriftsatz v. 8.7.2002 legte der angeschuldigteRA gegen den Beschl. v. 20.6.2002 Beschwerde zumOLG K. ein. In diesem Schreiben bezeichnete er selbst diesenBeschluss zweimal als „Beschl. v. 20.6.2002“. Die Beschwerdewar, was der Angeschuldigte als Fachanwalt für Strafrechtwusste, unzulässig (§ 28 Abs. 2 Satz 2 StPO), da die Entscheidungeinen erkennenden Richter betraf.In der Hauptverhandlung v. 21.10.2002 (der Termin v.16.9.2002 war wegen Verhinderung von Zeugen aufgehobenworden) stellte der Angeschuldigte – er war zwischenzeitlichzum Pflichtverteidiger bestellt worden – gleich zu Beginn derVerhandlung einen schriftsätzlich vorbereiteten Befangenheitsantrag.Dieser wurde darauf gestützt, dass das Befangenheitsgesucherst unter dem 29.6.2002 (falsches Datum der Ausfertigung)beschieden worden sei und der Vorsitzende bereits vordieser Entscheidung am 28.6.2002 – obwohl er zu dem Zeitpunktnoch abgelehnt gewesen sei – durch seine Ladungsverfügungtätig geworden sei. Nachdem der Vorsitzende in seinerdienstlichen Stellungnahme zu diesem Ablehnungsgesuch daraufhingewiesen hatte, dass dem Verteidiger aufgrund derAkteneinsicht bekannt sei, dass der Originalbeschluss v.20.6.2002 datiere, rechtfertigte der Verteidiger sein Ablehnungsgesuchweiter mit Schriftsatz v. 29.10.2002, in dem erAusführungen dazu machte, dass in der „Ausfertigung“ erst derOriginalbeschluss zu sehen sei. Das Befangenheitsgesuchwurde sodann unter dem 21.10.2002 verworfen.Die Hauptverhandlung v. 9.12.2002 begann damit, dass derdamalige Angeklagte, entgegen seinem Verhalten in ersterInstanz, keine Angaben zu seinen persönlichen und wirtschaftlichenVerhältnissen machte. Daraufhin ordnete der Vorsitzendean, dass die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissenaus dem Protokoll der amtsgerichtlichen Hauptverhandlungverlesen werden sollten. Dies wurde vom Angeschuldigtenbeanstandet, weil „das dem Unmittelbarkeitsgrundsatzwiderspricht“. Diese Beanstandung wurde durch Beschluss der
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