130 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 3/2006Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht1. Soweit <strong>de</strong>r Bf. zu 1. <strong>de</strong>n Beschluss <strong>de</strong>s LG angreift, ist dieVerfassungsbeschwer<strong>de</strong> unzulässig. Diese Entscheidung ist prozessualüberholt. Das OLG als Beschwer<strong>de</strong>gericht hat dieErmessensentscheidung <strong>de</strong>s LG in vollem Umfang, nicht nurauf Rechtsfehler überprüft (vgl. BayObLG, NJW 1954, 1212;OLG Ol<strong>de</strong>nburg, NJW 1958, 33; vgl. Meyer-Goßner, StPO,48. Aufl. 2005, Rdnr. 23 zu § 138 StPO).2. Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit <strong>de</strong>r Verfassungsbeschwer<strong>de</strong>keine Be<strong>de</strong>nken. Aus <strong>de</strong>n von <strong>de</strong>r Kammer angefor<strong>de</strong>rtenVerfahrensakten ergibt sich zwar, dass das Strafverfahrengegen <strong>de</strong>n Bf. zu 2. seit <strong>de</strong>m 19.2.2005 rechtskräftigabgeschlossen ist. Dennoch hat <strong>de</strong>r Bf. zu 1. unter <strong>de</strong>mGesichtspunkt <strong>de</strong>r Wie<strong>de</strong>rholungsgefahr weiterhin ein Rechtsschutzinteressean einer Entscheidung <strong>de</strong>s BVerfG (vgl.BVerfGE 33, 247, 257; 47, 198, 223 f.; st. Rspr).II. Soweit die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> zulässig ist, wird sie zurEntscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung einesin § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechts angezeigt ist (§ 93bi.V.m. § 93a Abs. 2 Buchst. b BVerfGG). Die Voraussetzungen<strong>de</strong>s § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine <strong>de</strong>r Verfassungsbeschwer<strong>de</strong>stattgeben<strong>de</strong> Entscheidung <strong>de</strong>r Kammer sind gegeben.Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu <strong>de</strong>maus Art. 2 Abs. 1 GG folgen<strong>de</strong>n Grundrecht auf allgemeineHandlungsfreiheit hat das BVerfG für <strong>de</strong>n hier zu beurteilen<strong>de</strong>nZusammenhang bereits entschie<strong>de</strong>n (vgl. zuletzt Beschl. <strong>de</strong>r 3.Kammer <strong>de</strong>s ErstenSenats<strong>de</strong>s BVerfG v. 29.7.2004–1BvR737/00 –, BVerfGK 3, 348, 350 f. m.w.N. auch <strong>de</strong>r Senatsrechtsprechung).Danach ist die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> in einemdie Entscheidungskompetenz <strong>de</strong>r Kammer begrün<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Sinneoffensichtlich begrün<strong>de</strong>t.1. Die angegriffene Entscheidung entspricht nicht <strong>de</strong>n sich ausArt. 2 Abs. 1 GG i.V.m. <strong>de</strong>m Verhältnismäßigkeitsgrundsatzergeben<strong>de</strong>n verfassungsrechtlichen Anfor<strong>de</strong>rungen. Die von<strong>de</strong>m Bf. geleistete altruistische, also die im Rahmen seinesgesellschaftlichen Engagements gegebene Rechtsberatung, fälltin <strong>de</strong>n Schutzbereich <strong>de</strong>s Art. 2 Abs. 1 GG, <strong>de</strong>r Betätigungenjedwe<strong>de</strong>r Art umfasst, ohne dass diese einen beson<strong>de</strong>rs prägen<strong>de</strong>nBezug zur Entfaltung <strong>de</strong>r Individualpersönlichkeit aufweisenmüssen (vgl. Dreier, GG-Kommentar, 2. Aufl. 2004,Rdnr. 27 zu Art. 2 I GG m.w.N.). Der Bf. übt die Rechtsberatungnach seinen eigenen Angaben nicht entgeltlich und damitnicht als Beruf aus, so dass er sich nicht auf das Grundrecht <strong>de</strong>rBerufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen kann (vgl.Schenke, JZ 2004, 1122, 1123).Eingriff in dieallgemeineHandlungsfreiheitDie Nichtzulassung gem. § 138Abs. 2 StPO wegen vorangegangenerVerurteilungen nach Art. 1§8 Abs.1 Satz1 RBerG stellt –ebenso wie eine solche Verurteilungselbst (vgl. BVerfGK, a.a.O., 350) – einen Eingriff in dieallgemeine Handlungsfreiheit <strong>de</strong>s Bf. dar.2. Das OLG hat seine Entscheidung, die Genehmigung zu versagen,darauf gestützt, <strong>de</strong>r Bf. sei bereits zwei Mal wegen einesVerstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG verurteilt wor<strong>de</strong>n und wer<strong>de</strong>mit <strong>de</strong>r Tätigkeit im vorliegen<strong>de</strong>n Verfahren erneut gegen dieseVorschrift verstoßen. Es wi<strong>de</strong>rspreche <strong>de</strong>m überwiegen<strong>de</strong>nInteresse <strong>de</strong>r im Rahmen <strong>de</strong>s § 138 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen<strong>de</strong>nRechtspflege, wenn eine Person in einem Strafverfahrenmit gerichtlicher Genehmigung die Verteidigung übernehme,die damit gleichzeitig gegen gelten<strong>de</strong>s Recht verstoße.3. Diese Rechtfertigung <strong>de</strong>s Eingriffs in die allgemeine Handlungsfreiheithat vor <strong>de</strong>m Hintergrund <strong>de</strong>r Auslegung <strong>de</strong>s Art. 1§ 1 RBerG durch das BVerfG in <strong>de</strong>r Entscheidung BVerfGK 3,348 keinen Bestand. Die Entscheidung stellt einen nichtgerechtfertigten Eingriff in das Freiheitsrecht <strong>de</strong>s Bf. aus Art. 2Abs. 1 GG dar.a) Die 3. Kammer <strong>de</strong>s Ersten Senats <strong>de</strong>s BVerfG hat ausgeführt,<strong>de</strong>r Erlaubnisvorbehalt für die Besorgung frem<strong>de</strong>r Rechtsangelegenheitengem. Art. 1 § 1 RBerG sei verfassungsgemäß. DasGesetz diene <strong>de</strong>m Schutz <strong>de</strong>s Rechtsuchen<strong>de</strong>n sowie <strong>de</strong>rgeordneten Rechtspflege. Zur Erreichung dieser Zwecke sei eserfor<strong>de</strong>rlich und angemessen (vgl. BVerfGK 3, 348, 351 unterBezugnahme auf BVerfGE 41, 378, 390; 75, 246, 267, 275 f.;97, 12, 26 f.).b) Allerdings müssten die die Norm anwen<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n und auslegen<strong>de</strong>nGerichte auch berücksichtigen, dass das RBerG – wiean<strong>de</strong>re Gesetze auch – einem Alterungsprozess unterworfensei. Das RBerG stehe in einem Umfeld sozialer Verhältnisseund gesellschaftspolitischer Anschauungen, mit <strong>de</strong>ren Wan<strong>de</strong>lsich auch <strong>de</strong>r Norminhalt än<strong>de</strong>rn könne. Die Gerichte hättenvor diesem Hintergrund zu prüfen, ob das Gesetz für alle Fälle,auf die seine Regelung abziele, eine gerechte Lösung bereithalte.Seien mehrere Deutungen einer Norm möglich, so verdienediejenige <strong>de</strong>n Vorzug, die <strong>de</strong>n Wertentscheidungen <strong>de</strong>rVerfassung entspreche. Diese Grundsätze gälten auch dann,wenn durch die Verurteilung zu einer Geldbuße gem. Art. 1 § 8Abs. 1 Nr. 1 RBerG wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1Abs. 1 RBerG in das Grundrecht <strong>de</strong>r allgemeinen Handlungsfreiheitaus Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen wer<strong>de</strong>. Die Gerichtehätten nicht in Erwägung gezogen, ob <strong>de</strong>r Begriff <strong>de</strong>r„Geschäftsmäßigkeit“ in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unter Berücksichtigung<strong>de</strong>r durch das RBerG geschützten Interessen und <strong>de</strong>sGrundrechts <strong>de</strong>s Bf. aus Art. 2 Abs. 1 GG von Verfassungswegen im konkreten Fall eine Auslegung erfor<strong>de</strong>re, die dieunentgeltliche Rechtsbesorgung durch einen berufserfahrenenJuristen nicht erfasst. Dies hat die Kammer für <strong>de</strong>n Fall <strong>de</strong>s Bf.zu 1. bejaht, die Entscheidungen als auf <strong>de</strong>m Grundrechtsverstoßberuhend angesehen und <strong>de</strong>shalb aufgehoben (vgl.BVerfGK 3, 348, 351 ff.).c) Das OLG hatte hier nach pflichtgemäßem Ermessen alsBeschwer<strong>de</strong>gericht über einen Genehmigungsantrag nach§ 138 Abs. 2 StPO zu entschei<strong>de</strong>n. Dabei hatte es das Interesse<strong>de</strong>s Beschuldigten an <strong>de</strong>r Zulassung einer Person seines Vertrauensals Verteidiger gegen die Bedürfnisse <strong>de</strong>r Rechtspflegeabzuwägen. Eine Genehmigung nach § 138 Abs. 2 StPO musserteilt wer<strong>de</strong>n, wenn <strong>de</strong>r Gewählte als hinreichend sachkundigund vertrauenswürdig erscheint und auch sonst keine Be<strong>de</strong>nkengegen sein Auftreten als Verteidiger bestehen (vgl. Bay-ObLG, NJW 1954, 1212; HansOLG Bremen, NJW 1951, 123;OLG Zweibrücken, NZV 1993, 493; OLG Karlsruhe, NStZ1987, 424; OLG Düsseldorf, NStZ 1988, 91, 92; 1999, 586,587).Nach <strong>de</strong>n Grundsätzen <strong>de</strong>r Entscheidung<strong>de</strong>r 3. Kammer <strong>de</strong>sErsten Senats <strong>de</strong>s BVerfG v.29.7.2004 (BVerfGK 3, 348 ff.)Keine Anwendung <strong>de</strong>sArt. 1 § 1 RBerGkann Art. 1 § 1 RBerG auf die von <strong>de</strong>m Bf. ausgeübte altruistischeRechtsberatung keine Anwendung fin<strong>de</strong>n, wenn bei <strong>de</strong>rAuslegung <strong>de</strong>s Begriffs <strong>de</strong>r „Geschäftsmäßigkeit“ die Grundrechtsposition<strong>de</strong>s Bf. zu 1. aus Art. 2 Abs. 1 GG hinreichen<strong>de</strong>Beachtung fin<strong>de</strong>t. Ein vermeintlicher Verstoß gegen Art. 1 § 1RBerG kann damit auch nicht als Begründung zur Versagungeiner Genehmigung nach § 138 Abs. 2 StPO herangezogenwer<strong>de</strong>n.An <strong>de</strong>r Sachkun<strong>de</strong> <strong>de</strong>s Bf. zu 1. bestehen angesichts seiner früherenTätigkeit als Richter am OLG keine Be<strong>de</strong>nken. Mangeln<strong>de</strong>Vertrauenswürdigkeit und sonstige Argumente gegensein Auftreten als Verteidiger sind nicht ersichtlich und in <strong>de</strong>nGrün<strong>de</strong>n <strong>de</strong>r Entscheidung <strong>de</strong>s OLG auch nicht mitgeteilt.4. In<strong>de</strong>m das OLG die Reichweite <strong>de</strong>s Art. 2 Abs. 1 GG nichtgewürdigt und lediglich die auf eine überholte Auslegung <strong>de</strong>s
BRAK-Mitt. 3/2006 Berufsrechtliche Rechtsprechung 131Anwaltsgerichtliche RechtsprechungArt. 1 § 1 RBerG gestützten Bedürfnisse <strong>de</strong>r Rechtspflege in dieAbwägung eingestellt hat, liegt ein erheblicher Ermessensfehlervor. Die Ablehnungsentscheidung <strong>de</strong>s OLG beruht auch auf<strong>de</strong>r Nichtbeachtung <strong>de</strong>r Reichweite <strong>de</strong>s Art. 2 Abs. 1 GG bei<strong>de</strong>r Zulassungsentscheidung nach § 138 Abs. 2 StPO. DenBeschlussgrün<strong>de</strong>n ist nicht zu entnehmen, ob sich das OLGüberhaupt mit <strong>de</strong>r Grundrechtsposition <strong>de</strong>s Bf. zu 1. auseinan<strong>de</strong>rgesetzthat.D. Die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> <strong>de</strong>s Bf. zu 2. wird nicht zur Entscheidungangenommen, weil ein Annahmegrund gem. § 93aAbs. 2 BVerfGG nicht vorliegt.Die Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> ist unzulässig. Der Bf. zu 2. hatzwar das Beschwer<strong>de</strong>verfahren geführt und in <strong>de</strong>r Berufungshauptverhandlungerneut gerügt, er sei durch die Nichtzulassung<strong>de</strong>s Bf. zu 1. in seinen Rechten beschränkt wor<strong>de</strong>n. Wiesich aus <strong>de</strong>n von <strong>de</strong>r Kammer angefor<strong>de</strong>rten Akten <strong>de</strong>s Ausgangsverfahrensergibt, hat er jedoch eine entsprechen<strong>de</strong>Revisionsrüge nicht angebracht, so dass im Hinblick auf die –grundsätzlich mit <strong>de</strong>r Verfassungsbeschwer<strong>de</strong> nicht angreifbare– Zwischenentscheidung <strong>de</strong>r Beiordnung <strong>de</strong>s Bf. zu 1.gem. § 138 Abs. 2 StPO <strong>de</strong>r Rechtsweg nicht erschöpft ist(vgl. Beschl. <strong>de</strong>r 3. Kammer <strong>de</strong>s Zweiten Senats <strong>de</strong>s BVerfG v.3.12.2003 – 2 BvR 2000/03 –, juris, m.w.N.).Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung*Leitsatz <strong>de</strong>r Redaktion (Orientierungssatz)Fachanwalt – Fallbearbeitung im Drei-Jahres-ZeitraumBRAO § 43c; FAO § 51. Für die Berücksichtigung von Fällen bei <strong>de</strong>r Feststellung <strong>de</strong>snach § 5 FAO erfor<strong>de</strong>rlichen Quorums kommt es darauf an, obdiese im Drei-Jahres-Zeitraum auf <strong>de</strong>m rechtlichen Spezialgebietrechtlich bearbeitet wor<strong>de</strong>n sind. Unerheblich ist, ob ein Schwerpunkt<strong>de</strong>r Bearbeitung innerhalb <strong>de</strong>s Drei-Jahres-Zeitraums liegt.Eine Min<strong>de</strong>rgewichtung <strong>de</strong>r im Drei-Jahres-Zeitraum bearbeitetenFälle lässt sich <strong>de</strong>shalb regelmäßig nicht mit <strong>de</strong>r Erwägung rechtfertigen,dass <strong>de</strong>r Fall bereits vor <strong>de</strong>m Beginn <strong>de</strong>s Drei-Jahres-Zeitraums bearbeitet wur<strong>de</strong>.2. Damit sind nur solche Fälle zu berücksichtigen, bei <strong>de</strong>nen einSchwerpunkt <strong>de</strong>r Bearbeitung im jeweiligen Fachgebiet liegt.Dafür genügt es, wenn eine Frage aus <strong>de</strong>m jeweiligen Fachgebieterheblich ist o<strong>de</strong>r erheblich wer<strong>de</strong>n kann. Dazu gehören auchEigenvertretungen und Verteidigungen in Steuerstrafsachen.3. Steuererklärungen bzw. <strong>de</strong>ren Vorbereitung für ein Jahr geltenals ein Fall i.S.d. § 5 Satz 1 FAO. Eine Min<strong>de</strong>rgewichtung ist nichtallein schon <strong>de</strong>shalb gerechtfertigt, weil <strong>de</strong>r RA in <strong>de</strong>r Folge weitereSteuererklärungen für <strong>de</strong>nselben Mandanten bearbeitet.BGH, Beschl. v. 6.3.2006 – AnwZ (B) 36/05Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:I. Der Ast. ist seit <strong>de</strong>m 28.7.1999 zur Rechtsanwaltschaft undals RA seit <strong>de</strong>m 20.6.2001 beim LG und AG K. zugelassen. Am18.6.2003 beantragte er bei <strong>de</strong>r Agin., ihm die Führung <strong>de</strong>rBezeichnung „Fachanwalt für Steuerrecht“ zu gestatten. ZumNachweis seiner beson<strong>de</strong>ren praktischen Erfahrungen legte ereine Liste mit 55 Fällen vor. Mit Schr. v. 17.12.2003 wur<strong>de</strong> erzum Fachgespräch gela<strong>de</strong>n. In <strong>de</strong>r Ladung wur<strong>de</strong> mitgeteilt,dass in nahezu allen Fällen eine Min<strong>de</strong>rgewichtung vorzunehmensei. Es erfolgte keine Mitteilung, welche Fälle aus welchenGrün<strong>de</strong>n min<strong>de</strong>r gewichtet wer<strong>de</strong>n müssten.Die Agin. hat <strong>de</strong>n Antrag mit Bescheid v. 1.6.2004 mit <strong>de</strong>rBegründung abgelehnt, <strong>de</strong>r Ast. habe <strong>de</strong>n Erwerb beson<strong>de</strong>rerpraktischer Erfahrungen auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Steuerrechts nichtnachgewiesen, da bei <strong>de</strong>n 55 Fällen Min<strong>de</strong>rgewichtungen vorzunehmenseien. Das durchgeführte Fachgespräch habe <strong>de</strong>rAst. nicht bestan<strong>de</strong>n.Gegen <strong>de</strong>n ablehnen<strong>de</strong>n Bescheid hat <strong>de</strong>r Ast. gerichtliche Entscheidungbeantragt. In <strong>de</strong>m Verfahren vor <strong>de</strong>m AGH hat <strong>de</strong>rAst. seine Fallliste um elf weitere Fälle ergänzt. Einer Auffor<strong>de</strong>rung<strong>de</strong>r Agin., zu <strong>de</strong>n einzelnen Fällen Arbeitsproben zur Verfügungzu stellen, ist <strong>de</strong>r Ast. mit <strong>de</strong>r Begründung nicht nachgekommen,es habe sich hierbei um Beratungsmandate gehan<strong>de</strong>lt,für die keine Aufzeichnungen o<strong>de</strong>r Aktenvermerke gefertigtwor<strong>de</strong>n seien.Der AGH hat <strong>de</strong>n Bescheid <strong>de</strong>r Agin. aufgehoben und dieseverpflichtet, <strong>de</strong>m Ast. das Recht zur Führung <strong>de</strong>r Bezeichnung„Fachanwalt für Steuerrecht“ zu verleihen. Dagegen richtet sichdie – vom AGH zugelassene – sofortige Beschwer<strong>de</strong> <strong>de</strong>r Agin.II. Das form- und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel ist zulässig(§ 223 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, § 42 Abs. 4 BRAO), hat in <strong>de</strong>rSache aber keinen Erfolg.1. Der Ast. erfüllt die Voraussetzungen für die Verleihung <strong>de</strong>rBefugnis, die Bezeichnung Fachanwalt für Steuerrecht zu führen(§ 43c Abs. 1 BRAO i.V.m. §§ 1 ff. FAO). Er hat <strong>de</strong>n Erwerbbeson<strong>de</strong>rer theoretischer Kenntnisse und praktischer Erfahrungenim Steuerrecht durch die von ihm vorgelegten schriftlichenUnterlagen nachgewiesen (§§ 4 bis 6 FAO).Den Erwerb beson<strong>de</strong>rer theoretischer Kenntnisse stellt auch dieAgin. nicht in Frage. Sie ist aber <strong>de</strong>r Auffassung, dass <strong>de</strong>r Ast.beson<strong>de</strong>re praktische Erfahrungen auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Steuerrechtsnicht nachgewiesen hat. Das trifft nicht zu.Die Frage, ob die vom Bewerber vorgelegten Unterlagen diebeson<strong>de</strong>ren praktischen Erfahrungen nachweisen, ist eineRechtsfrage und daher gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar(Senatsbeschl. v. 18.11.1996, AnwZ [B] 29/96, NJW 1997,1307, 1308; BGH, Beschl. v. 29.9.1997, AnwZ [B] 33/97,NJW-RR 1998, 635, 636; BGHZ 142, 97, 99; Beschl. v.23.9.2002, AnwZ [B] 40/01, BRAK-Mitt. 2003, 25, 26).Gem. § 5 Satz 1 Buchst. b FAO (in <strong>de</strong>r seit 1.1.2003 gültigen –hier maßgeblichen – Fassung, vgl. Beschl. <strong>de</strong>r 2. Satzungsversammlung,BRAK-Mitt. 2002, 219) setzt <strong>de</strong>r Erwerb beson<strong>de</strong>rerpraktischer Erfahrungen im Steuerrecht voraus, dass <strong>de</strong>r Ast.innerhalb <strong>de</strong>r letzten drei Jahre vor <strong>de</strong>r Antragstellung im Fachgebietals RA selbstständig (§ 5 FAO in <strong>de</strong>r bis zum 1.7.2003gelten<strong>de</strong>n Fassung) bzw. persönlich und weisungsfrei (§ 5 FAOin <strong>de</strong>r seit <strong>de</strong>m 1.7.2003 gelten<strong>de</strong>n Fassung, vgl. Beschl. <strong>de</strong>r