Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2010-04

wäre, das gestörte Vertrauen wieder herzustellen. Darüber
hinaus hätten sich die Mitarbeiter, wenn bei der Beklagten
die allgemeine Regel herrscht, Kalender, die für die Mitarbeiter
auf dem Sideboard bereitgehalten werden, dürfen nicht
mit nach Hause genommen werden, sondern dienen alleine
der Benutzung am Arbeitsplatz, an diese Handhabung halten
müssen. Dem Kläger kann nicht ohne Weiteres ein davon
abweichendes Verhalten der Mitarbeiter zugerechnet werden.
Soweit die Beklagte dem Kläger darüber hinaus vorwirft, er
habe ein Exemplar an sich genommen, hat die Beklagte den
gegenteiligen Vortrag des Klägers nicht hinreichend widerlegt.
■ Arbeitsgericht Bonn
vom 15.4.2010, 1 Ca 18/10
eingereicht von Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür,
Im Mediapark 6, 50670 Köln
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254. Verhaltensbedingte Kündigung, vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit,
Ausübung einer Nebentätigkeit während
der Arbeitsunfähigkeit, Beweislast
Aus den Entscheidungsgründen:
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem
Vertragsteil aus wichtigem Grund gekündigt werden,
wenn seine Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile
nicht zumutbar ist. Täuscht der Arbeitnehmer eine
Arbeitsunfähigkeit vor, so erlangt er damit ohne Rechtsgrund
Freizeit und Entgeltfortzahlung. Die Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit
ist damit regelmäßig als wichtiger Grund zur
außerordentlichen Kündigung geeignet. Beweispflichtig für
den Kündigungsgrund ist der Kündigende, also hier der Beklagte.
Der Beweis der Vortäuschung der Arbeitsunfähigkeit
ist nicht geführt, vielmehr hat das Arbeitsgericht korrekt
auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme angenommen,
dass Arbeitsunfähikeit vorgelegen hat. Das Arbeitsgericht
hat die schriftliche Aussage des Hausarztes korrekt ausgewertet.
Der Zeuge hat darin bekundet, die Klägerin habe
Beschwerden geschildert, die als Zeichen für einen viralen
Infekt zu deuten waren. Sie habe auf ihn krank gewirkt. Diese
Angaben ergeben eine korrekte Diagnosestellung. Insbesondere
ist davon auszugehen, dass ein Hausarzt auf Grund seiner
Kenntnisse und Erfahrungen eine derart einfache Diagnose
auch ohne weitere körperliche Untersuchungen stellen kann.
Die Tatsache, dass die Klägerin am Abend des 17.11.2008 ihrer
Nebentätigkeit in der Praxis der Zeugin B. nachgegangen
ist, ergibt kein tragfähiges Indiz, das gegen das Bestehen der
Arbeitsunfähigkeit spricht. Auch hier hat das Arbeitsgericht
die Aussage der Zeugin korrekt ausgewertet. Die Zeugin hat
glaubhaft bekundet, dass die Klägerin tagsüber angerufen
hat, um sich krankzumelden. Das heißt aber, dass die Klä-
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Rechtsprechung
Bestandsschutz
gerin wie beim Beklagten auch im Rahmen der Nebentätigkeit
Arbeitsunfähigkeit angezeigt hat. Die Zeugin hat auch
den Vortrag der Klägerin bestätigt, dass die Zeugin ihr erklärt
hat, sie könne nicht fehlen, ein weiterer Mitarbeiter habe sich
arbeitsunfähig gemeldet. Es sei dann eine Reduzierung der
Arbeitszeit von 3 1/2 Stunden auf 2 Stunden vereinbart worden.
Die Zeugin hat damit im Ergebnis die Klägerin gedrängt,
trotz Arbeitsunfähigkeit zumindest für 2 Stunden die Arbeit
aufzunehmen. Es ist für die Kammer auch nachvollziehbar,
dass die Klägerin die Vorgehensweise der Zeugin als Drängen
bzw. Druck ausüben verstanden hat. Es ist nicht ungewöhnlich,
dass sich Arbeitnehmer in Sorge um den Arbeitsplatz in
vergleichbaren Situationen trotz bestehender Krankheit zur
Arbeitsaufnahme bereitfinden. Im Ergebnis ist jedenfalls festzustellen,
dass die Ausübung der Nebentätigkeit kein Indiz für
das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit ergibt.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass die
Ausübung der Nebentätigkeit während bestehender Arbeitsunfähigkeit
eine Vertragspflichtverletzung darstellt, diese
ist aber nicht so schwerwiegend, dass eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses für die begrenzte Dauer der ordentlichen
Kündigungsfrist unzumutbar war. Das BAG (Urt. v. 26.8.1993, 2
AZR 154/93) hat angenommen, dass ein wichtiger Grund zur
außerordentlichen Kündigung auch dann vorliegen könne,
wenn sich der Arbeitnehmer zur Arbeit während der Arbeitsunfähigkeit
entschließe, dies aber nicht in seinem Hauptarbeitsverhältnis,
sondern zur Erzielung eines Nebenverdienstes
bei einem anderen Arbeitgeber tue. Dabei hat das BAG aber
darauf abgestellt, dass in dem entschiedenen Fall es sich um
eine umfangreiche Nebentätigkeit handelte mit einer Arbeitsbelastung
vergleichbar der Tätigkeit im Hauptarbeitsverhältnis.
Es hat insoweit ausgeführt: „Es geht hier nicht um
Nebentätigkeiten von so geringem Ausmaß oder so leichter
Art, dass bei fortbestehender Arbeitspflicht die vertraglich
geschuldete Arbeitsleistung aus dem Hauptarbeitsverhältnis
nicht beeinträchtigt wäre.“ Die Klägerin hat vorliegend keine
umfangreiche Nebentätigkeit wahrgenommen, vielmehr ist
die Nebenbeschäftigung wegen der mitgeteilten Arbeitsunfähigkeit
noch auf 2 Stunden reduziert worden. Im Übrigen
hat die Klägerin, wie nach Beweisaufnahme feststeht, Arbeitsunfähigkeit
auch in der Nebenbeschäftigung angezeigt, sie
hat sich lediglich drängen lassen von der Zeugin, trotz Arbeitsunfähigkeit
tätig zu werden. Insgesamt bewertet liegt damit
zwar eine Vertragspflichtverletzung vor, die aber nicht so
schwerwiegend ist, dass ein Grund für eine außerordentliche
Kündigung vorliegt.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 27.4.2010, 13 Sa 1489/09
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