(CAS) Bulletin - Tribunal Arbitral du Sport / TAS

Ces limites objectives s’expliquent principalement en
raison du caractère consensuel de la médiation. Le
médiateur, dépourvu de toute autorité d’adjudication,
ne peut en effet remplir le rôle dévolu au juge ou à
l’arbitre dans un domaine où la sanction est une de
ses attributions. De même, cette absence d’autorité
rend-elle le processus ineffi cace lorsqu’une solution
provisoire urgente est nécessaire par exemple pour la
sauvegarde des droits de l’une des parties ; certes un
accord est théoriquement envisageable sur ce point ;
encore faut-il toutefois que les parties aient le temps
de négocier.
Les différends liés exclusivement à une question
purement juridique, ou encore à une question de
principe ne sont à priori pas non plus des domaines
médiables.
Enfi n, le choix entre cette méthode alternative et
la voie judiciaire ou arbitrale nous apparaît devoir
être examiné avec la plus grande attention lorsqu’il
s’avère que l’une des thèses a en principe toutes les
chances de succès en matière juridique. Il tombe
sous le sens qu’en pareille hypothèse, la partie “ forte ”
n’aura que peu d’intérêts à d’éventuelles concessions à
moins qu’une solution consensuelle élargie telle celles
passées en revue plus haut 33 puisse offrir aux deux
parties une solution “ win-win ”.
Les incompatibilités subjectives, soit celles liées aux
parties elles-mêmes sont souvent plus diffi cilement
cernables d’emblée. Citons, sans qu’encore une
fois cette liste n’aie la prétention d’être exhaustive,
la mauvaise foi, un déséquilibre important dans
l’autonomie respective des parties, la partie “ risquetout
”, les problèmes culturels et/ou ceux liés à
l’éducation 34 .
Un examen préalable et minutieux du dossier sous ce
double angle objectif et subjectif est donc absolument
nécessaire avant d’entamer une procédure de
médiation en vue d’éviter que celle-ci n’aboutisse à
rien sinon à des frais et à une perte de temps inutile.
A notre sens, cette analyse préalable devrait être faite
systématiquement 35 .
33. cf. Supra, chapitre V, B.
34. En raison de leur éducation, de leur culture ou simplement de leur
caractère, certaines personnes refusent l’autonomie que sous-entend la
médiation, préférant en tout état de cause voir leur problème trancher
par une autorité. De nombreuses études identifi ent une réticence liée à
la religion, les régions infl uencées par le catholicisme semblant selon
celles-ci plus réfractaires à soumettre leur litige à une médiation que les
contrées protestantes.
35. Certains pays obligent ou recommandent une telle “ early evaluation ”.
Le code de déontologie de l’état du Queensland en Australie oblige
ainsi les avocats à examiner avec leurs clients et avant toute procédure
toutes les alternatives possibles à l’action judiciaire et d’en apprécier
l’éventuelle utilité.
VI. Tendances actuelles dans la Médiation
Science jeune s’il en est, la médiation évolue
rapidement surtout sous l’impulsion des pays anglosaxons.
L’examen de cette évolution sort du cadre de cette
étude qui se veut une seule approche sommaire de
ce processus. Il nous apparaît néanmoins utile de
distinguer deux grands courants 36 .
A. La médiation facilitative
La médiation facilitative est le processus couramment
utilisé en Europe.
Le médiateur recherche avant tout à faciliter la
communication entre les parties en litige. Il les
conduira à une meilleure écoute et les guidera, après le
traitement des émotions qui polluent éventuellement
leur débat, vers tout d’abord la recherche de leurs
intérêts réels puis, une fois ceux-ci mis sur la table
et mutualisés, vers la recherche de solutions tenant
compte desdits intérêts.
Le cheminement se fait pas à pas, par étapes
progressives. Le médiateur est donc garant et maître
d’un processus, les participants ayant quant à eux la
maîtrise du fond et des solutions.
B. La médiation évaluative
La médiation évaluative est plus souvent utilisée dans
les pays anglo-saxons.
A son rôle initial de facilitateur de la communication,
le médiateur ajoute ici une deuxième mission, celle
d’évaluer avec les parties leur litige et de les guider
vers une solution, le cas échéant en leur proposant
une ou des solutions.
Ainsi, le tiers n’est plus seulement un facilitateur de la
communication mais bien un expert qui, en fonction
de son expérience de la vie ou/et encore de la règle de
droit, conseillera les parties et les orientera.
Notons afi n d’éviter toute équivoque que le médiateur
se bornera à une proposition mais n’imposera pas
celle-ci, auquel cas il se transformerait en arbitre 37 .
36. Il existe un troisième grand courant dénommé “ médiation
transformative ”. Celui-ci ne nous apparaît pas être digne d’intérêt dans le
cadre de la présente étude.
37. Il existe en matière commerciale notamment une procédure dite
“MED/ARB” où, moyennant l’accord des parties, le médiateur devient
à l’issue du processus, lorsque celui-ci n’aboutit pas, arbitre et va donc
décider du sort du litige. Diverses procédures de résolution peuvent être
proposées.
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