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SALA DE TOGAS
situaciones singulares. atendiendo.
en casos como la Sentencias de la
AT. de Cáceres de 6/5/86 (RGD.
1987, pág. 6.146) a la clase de situación
jurídica tutelable. y en otros
supuestos. a la propia modalidad del
peligro (Ss. A.T. Barcelona 4/6/86. y
20/7/84. etc.). si bien aprecio un sentido
predominante, en la que se
inclina por el principio de especialidad
de cada medida para el supuesto
típico para el que ha sido habilitada
(véase entre otros. el Auto de
21/10/88 AP. Barcelona; RGB 1989
pág. 457, etc.), aunque personal~
mente creo debe considerarse compatible
en todo caso la facultad de
usar unas u otras posibilidades cautelares,
a elección del solicitante,
por la misms razón que pueden ser
elegidos por éste, en otros casos, los
procesos declarativos ordinarios.
como alternativa general a los procesos
especiales o sumarios que no
producen cosa juzgada.
3.- Otro aspecto interesante del
precepto, es el referido a la clase o
variedad de las medidas a adoptar,
que pueden ir desde la intimidación
al demandado, para que haga o deje
de hacer alguna cosa (incluso bajo
apercibimiento por desobediencia
como llega a acordar la A.T. de
Oviedo 26/10/ 1984) hasta la autorización
expresa al solicitante de
determinadas conductas o actividades,
siempre al pensar de Carreras,
que sean medidas homogenas a las
previstas para la ejecución final
objeto de cautela; mientras que para
otra corriente mayoritaria (Ramos,
Ortells, Prieto Castro, Miguel Angel
Fernández etc.) e incluso para
algunas Salas (A.T. Barcelona
26/7/84), "pueden ser las que la
parte solicitante sugiriese y el Juez
aceptase o las que el propio Juez
imaginara y decidiera conceder e
imponer" (Prieto Castro, "Tratado
de Derecho Procesal Civil" Tomo II,
pág. 876), sin ningún condicionante
previo.
4.- Aspecto breve de comentar
pero acreedor de profunda meditación
y de sustanciosa consideración
práctica, es el referido al momento
de instarse tales medidas que puede
situarse incluso antes de formular
la demanda. con lo que ya.se están
dando algunos supuestos concretos
en Almería, en que se ha condicionado
la propia formulación del
pleito principal, a la obtención del
aseguramiento de la efectividad de
la Sentencia que se propugna, porque
de todos es conocido el enorme
inte~és que representa al Abogado,
analizar no sólo la viabilidad del
pleito, sino la posibilidad de que la
sentencia pueda luego ser efectiva.
5.- Por último no quisiera terminar
estos apuntes cautelares sin
dejar punteada una visión genérica
del panorama de nuestros Juzgados
al respecto, en la que nos encontramos
resoluciones variadas, probablemente
favorecidas por la escasez
de antecedentes. la novedad de la
reforma y por qué no, por los incesantes
cambios de titularidad en los
mismos.
Por un lado, y como primer factor
común podemos señalar la existencia
de justificaciones jurídicas breves
y concisas en casi todas las
resoluciones a las que hemos tenido
acceso, en las que se limitan a una
consideración objetiva del tipo de
obligaci0n esgrimida, y la subjetiva
de su concurrente apreciación por el
r~sponsable de turno, sin en general
nmguna referencia (o minima en
algún caso) a la motivación que
haya servido a cada cual para fijar
una fianza concreta, lo que dada las
notables diferencias existentes ent~e
la~ mismas. según veremos, pre­
Cisana una justificación, ya que la
"motivación tácita" de las variadas
resoluciones, sólo es admisible
cuando de la misma pueda inferirs~
"con alto grado de certeza", que el
cambio es "consciente", y de él
queda excluida tanto la arbitrariedad,
como la inadvertencia (Ss. T. C.
166/1985, 63 y 64 de 1984, 49 de 1985
etc.).
. ~o gener~l. y salvo alguna excepc~on
~uy smgular, no ha generado
nmgun problema la "prueba por
escrito" de la obligación. tanto si
está suscrita directamente por el
que soporta la reclamación o no, lo
que nos parece encomiable.
La mayor divergencia detectada.
se refiere a la fijación de la cuantía
de la fianza. aspecto que si tradicional~ente
era el más pacífico, siendo
cas1 automática la fijación del Diez
por ciento de la cuantía embargada
en la práctica forense hasta hace
pocos años, resulta últimamente
inexistente cualquier parámetro de
referencia, (y lo que sí es preocupante,
es que tales cambios se producen
con demasiada frecuencia sin
motivación explícita alguna en
abierta contradicción con el Art.
120-3 de la C.E.). pues igual se mantiene
'3n algún Juzgado la exigencia.
de una contracautela oscilante entre
un diez y un veinticinco por ciento
de la cuantía reclamada, que se ha
llegado por otros a fijar una fianza
del cien por cien de la garantía tutelada,
mientras que en las medidas
vía Art. 1.428 LEC pero fundada en
el Art. 127 de la L. Propiedad Intelectual,
no se fija fianza alguna.
Al margen de desear una mayor
unificación de criterios para los
casos de general analogía, por bien
de la seguridad jurídico-procesal,
m~ pa_rece oportuno recordar aquí el
entena del T.C. en su Sentencia n2
202/1987, por la que enseña que: " EL
JUEZ DEBE TENER UNA ACTUA­
CION VALORATIVA AL FIJAR LA
CAUCION PARA DESPACHAR LA
ANOT ACION PREVENTIVA, PUES
DEBE PONDERAR EL PERJUICIO
QUE PUEDA SUFRIR EL DEMAN­
DADO, AUN MAS QUE LA CAPA­
CIDAD ECONOMICA DEL AC­
TOR".
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