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SALA DE TOGAS
(lavado del embrión) y se trasplanta
en el útero de otra mujer que es
capaz de gestar una criatura; al
nacer el niño se entrega a la donante
de óvulo; y
4.- El óvulo de una mujer es fertilizado
en vitro o in vivo después de
su obtención mediante lavado; es
trasplantado en el útero de otra
mujer, y nacido el niño es entregado
a tercera(s) persona(s). tales como
el donante del semen y su esposa.
IV.- Régimen jurídico
El tratamiento de la maternidad
subrogada presenta dos puntos de
estudio, que hacen referencia en
primer lugar a la validez de éstos
contratos y en segundo lugar a la
determinación de la filiación de los
hijos nacidos de madres de alquiler.
Por lo que respecta a la vahdez de
los contratos de maternidad subrogada
hemos de hacer las siguientes
consideraciones:
a.- En España
En grupo de trabajo creado en la
Dirección General de los Registros
y del Notariado propugnó la nulidad
total de éstos contratos.- Algún
autor dentro de éste grupo, como el
profesor Díez Picazo apoyó la nulidad
en base a que los mismos eran
atentatorios a dignidad humana, y
otros autores, como Puig Brutau, en
base a la ilicitud de la causa y así se
decía que en estos contratos la
causa es ilícita y la prestación
supuestamente debida por la madre
de alquiler es incoercible, tanto por
lo qué· se refiere a la obligación de
dejarse inseminar, como a la posterior
entrega del niño y renuncia de
la patria potestad, y todo ello por
aplicación del principio "MEMO AD
PRECISE F ACTUM COGI POTEST"
En el plano doctrinal la mayoría
de los autores se oponen a la maternidad
subrogada (Lacruz, Sancho
Rebullida, Roca Trías, Lledó Y agüe,
Vidal Martínez Gafo) y otros matizadamente
(Montes Penedés, Calvera
Gonsálvez, Hernández Ibáñez,
Mreno-Luque Casariega) que admiten
éstos pactos de subrogación en
los casos de actuación altruísta.
b.-En el orden internacional
También es general la oposición a
ésta figura y a titulo de ejemplo cabe
citar a los siguientes: Rubellin­
Devichi, Labrusse-Riou, Hondius,
Semizzi, Santosuosso, Auletta, Cester-Waltjen,
Giesen.
En el mismo sentido, las recomendaciones
del Consejo de Europa
(CAHBI-GT 87, principio 14), el
Informe Warnock (47), la Proposición
de Ley italiana de 1985 (Comisión
Santosuosso) .... En cambio, la
Ley inglesa de Contratos de Subrogación,
de 1985, sólo considera ilícita
la intermediación interesada y
los contratos onerosos de gestación
de sustitución, más no aquellos en
que no se actúa por interés económico
o con finalidad comercial. En
términos semejantes, la legalidad
sueca (la Ley de 1984 no ha abordado
directamente la cuestión ni propone
cambio a la legalidad vigente).
c.- En nuestro derecho positivo
Esta materia viene regulada en el
artículo 10 de la Ley 35/1988 de 22 de
Diciembre, la llamada LEY DE
REPRODUCCION ASISTIDA.
En el párrafo primero del mencionado
precepto se dice que "será nulo
de pleno derecho el contrato por er
que se convenga la gestación con-o
sin precio a cargo de una mujer que_
renuncia· a la llliación materna a
favor del contratante o de un tercero··.
La nulidad, pues, es absoluta. y
afecta tantoaa subrogaciones en maternidad
en las que haya mediado
precio como a las que se hayan
realizado a titulo gratuito y ambos
casos la nulidad se extiende tanto a
los supuestos en los que los beneficiarios
sean los propios contratantes
como a los casos en que se estipule
la sustitución a favor de un
tercero. _
En cuanto al segundo punto, o sea,
la determinación de la filiación de
los nacidos por gestación de sustitución,
se plantea esta cuestión porque
a pesar de que si los contratos
de maternidad subrogada son nulos
si acudiere a ellos el hijo nacido ha
de tener una filiación o lo que es
igual jurídicamente se la ha de
asignar un padre y una madre. Tratamos
pues de estudiar el problema
que plantea la FILIACION DE LOS
NACIDOS DE MADRES SUPLEN­
TES.
Tradicionalmente en esta materia
regía el principio formulado por el
Jurista PAULO de "MATER SEM­
PER CERT A EST"; la maternidad
siempre es cierta y conocida. Evidentemente
este principio regia para
los casos en los que una mujer
que pone su óvulo, fecundado en
acto sexual y que luego gesta y
alumbra al hijo. Pero la aplicación
de estas técnicas presenta una nueva
realidad:
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