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FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES
5. El deber del empleador de
proteger la salud de los empleados.
Partiendo de lo dicho hasta ahora, y teniendo
presente el principio de voluntariedad
de las vacunas, se trata ahora
de analizar el deber legal que le viene
impuesto a toda empresa en orden a
proteger la salud de sus trabajadores,
cuestión esta que adquiere una importante
relevancia cuando, a día de hoy,
la actividad económica en nuestro país
ha sido reanudada prácticamente en
su integridad, lo que se evidencia a la
vista del escaso número de personas
trabajadoras que siguen afectas a un
ERTE relacionado con la crisis sanitaria
motivada por la Covid-19, lo que ha
supuesto la vuelta al trabajo de numerosas
personas que vieron suspendidos
sus contratos de trabajo tras la
declaración del estado de alarma.
Como ejemplo sirva la noticia que saltó
a los medios de comunicación acerca
de que la Seguridad Social registró
272.190 personas protegidas por un
Expediente de Regulación Temporal
de Empleo (ERTE) a 31 de agosto de
2021, según los datos provisionales recogidos
por el organismo. El número
de trabajadores en ERTE asociado a la
COVID-19 se sitúa de esta forma en el
nivel más bajo desde el inicio de la
pandemia.
Así pues, con la vuelta al trabajo surgen
muchos interrogantes, entre ellos
se encuentra el relativo a las medidas
preventivas que deben ser incluidas en
el Plan de Prevención de Riesgos Laborales
de cada empresa que sirvan
para evitar el contagio del coronavirus
SARS-CoV-2 de los empleados.
Recordemos que el art. 14.1 de la Ley
31/1998, de 8 de noviembre, de Prevención
de Riesgos Laborales obliga a
todo empresario a proteger a los trabajadores
frente a los riesgos laborales,
debiendo toda empresa garantizar
la seguridad y salud de sus empleados.
En la misma línea se pronuncia el
art.16 del Convenio OIT número 155 al
referir que los empresarios tienen el
deber de garantizar que los lugares de
trabajo, la maquinaria, el equipo y las
operaciones que estén bajo su control
sean seguros y no entrañen riesgo alguno
para la salud y seguridad de los
trabajadores.
La inobservancia de las medidas de
prevención de riesgos laborales provoca
el nacimiento de la responsabilidad
empresarial (administrativa al amparo
de la LISOS; penal por un delito contra
los derechos de los trabajadores, art.
316 CP; civil por daños y perjuicios,
arts. 1101 y ss CC; recargo de prestaciones
en materia de seguridad social,art.
164 LGSS).
Uno de los principios de la acción preventiva
se encuentra la de evaluar los
riesgos inherentes a cada puesto de
trabajo y adoptar las medidas necesarias
para prevenirlos (arts. 14, 15 y 16
LPRL). En consonancia con este deber
empresarial dispone el Procedimiento
de Actuación para los Servicios de
Prevención de Riesgos Laborales frente
a la exposición al SARS-CoV-2 que
“Corresponde a las empresas evaluar
el riesgo de exposición en que se pueden
encontrar las personas trabajadoras
en cada una de la tareas diferenciadas
que realizan y seguir las recomendaciones
que sobre el particular
emita el servicio de prevención, siguiendo
las pautas y recomendaciones
formuladas por las autoridades sanitarias”.
Entre las medidas preventivas señaladas
se encuentran las de carácter organizativo
(limitación de aforos, distancia
de seguridad, fomento del teletrabajo,
etc.); medidas de protección
colectiva (empleo de mamparas de
metacrilato y ventanillas, mantenimiento
de la distancia en ventanillas,
ventilación del lugar de trabajo, etc.);
medidas de protección personal (uso
de mascarillas, guantes y ropa de protección).
El Procedimiento de Actuación para
los Servicios de Prevención de Riesgos
Laborales frente a la exposición al
SARS-CoV-2, actualizado a fecha 16 de
julio de 2021, no contempla, entre las
medidas preventivas, la vacunación
contra la Covid-19, sino tan solo la posibilidad
de que las personas vacunadas
puedan reincorporarse al trabajo,
debiendo observar las medidas de prevención
y protección descritas en el
Procedimiento.
Es lógico que nada se diga sobre la vacunación
como medida preventiva a
incluir en el Plan de Evaluación de
Riesgos Laborales, toda vez que en
nuestro ordenamiento jurídico tiene
un carácter voluntario como se ha venido
reiterando a lo largo del presente
artículo.
Por consiguiente, la vacunación, en
tanto no esté prevista como medida
preventiva a adoptar, si un trabajador
se niega a ser inoculado, ningún ilícito
laboral incurre, porque en materia
preventiva no está previsto como medida
para evitar el riesgo de contagio
en el lugar de trabajo.
La empresa cumple con el deber de
protección de los trabajadores frente a
los riesgos laborales con el hecho de
adoptar las medidas preventivas contenidas
en el Procedimiento de Actuación
para los Servicios de Prevención
de Riesgos Laborales frente a la exposición
al SARS-CoV-2, el cual se va revisando
de forma periódica en aras de
adaptar las medidas preventivas a los
nuevos conocimientos científicos del
nuevo coronavirus y a la evolución de
la situación epidemiológica.
6. ¿Puede ser causa de despido la
negativa de una persona trabajadora
a vacunarse?
En nuestro ordenamiento jurídico laboral,
entre las causas de extinción de
la relación laboral se encuentra el
despido (art. 49.1.k) ET).
Asimismo, las causas de despido están
tasadas legalmente, admitiéndose
tres formas de despido: disciplinario
(arts. 54 y 55 ET), colectivo (art. 51 ET)
y objetivo (arts. 52 y 53 ET).
De estas tres formas de despido, tan
solo el empresario podría fundar su
decisión de extinguir la relación laboral
de un empleado por negarse a ser
inoculado contra la Covid-19 en el despido
disciplinario.
No obstante, para que pueda acudir la
empresa al despido disciplinario es
menester que el trabajador haya incurrido
en un incumplimiento grave y
culpable, tal y como se recoge de forma
expresa en el art. 54.1 de la norma
estatutaria.
La jurisprudencia social exige que de-ben
concurrir conjuntamente ambas
notas de culpabilidad y gravedad (STS
26 de enero de 1987), debiendo ser tenidos
en cuenta todos los aspectos -
-
subjetivos y objetivos, los antecedentes
del caso y las circunstancias coetáneas
concurrentes supuesto (STS 3
de junio de 1987).
Pero en cualquier caso, debe existir un
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