Guide pratique du Statut Unique

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e) Durée et fréquence des absences. Il peut également être déterminant s’il s’agit d’une ou de quelques absences de longue durée,
ou s'il s'agit de nombreuses brèves absences imprévisibles. Dans le dernier cas, la perturbation de l’entreprise est plus importante,
puisque l’employeur doit plus souvent réorganiser le travail dans l’entreprise et que la durée et la fréquence des absences sont
plus difficilement prévisibles et planifiables ( 177 ).
f) Comportement et renseignements donnés par le salarié. La perturbation de l’entreprise sera également d’autant plus grande
si le salarié ne respecte pas ses obligations d’information.
g) Origine de la maladie. De même, la question de savoir s’il s’agit d’une maladie ordinaire ou alors d’un accident de travail peut
avoir une influence sur l’appréciation du Tribunal.
Le fait que l’incapacité de travail repose sur un accident de travail n’exclut pas la possibilité d’un licenciement ( 179 ) (malgré le fait
que les risques d’entreprise sont en général à charge de l’employeur ( 180 ), mais il faut constater qu’une absence plus longue sera
requise par le Tribunal. De même les Tribunaux devraient être indulgents lorsque la maladie est en relation avec les conditions
de travail, par exemple lorsque le salarié est exposé à certaines substances. Cependant, il a été jugé qu’aucune faute n’incombe à
l’employeur lorsque ce dernier ne pouvait connaître le lien causal avec les conditions de travail parce que l’état des connaissances
médicales ne le permettait pas au moment du licenciement ou par ce que le salarié ne l’a jamais informé de ce lien causal ( 181 ).
De même, une jurisprudence s’est montrée indulgente dans le cas d’une grossesse difficile, notamment au motif que l’employeur
devait, en raison du prochain congé de maternité, s’attendre de toute façon à une réorganisation de son entreprise ( 182 ).
Enfin, les Tribunaux ont tendance à ne pas comptabiliser des absences en raison d’un congé de maternité ou d’un congé
parental dans le calcul du taux d’absentéisme ( 183 ); à notre sens cette différenciation des absences dues à une maladie ou à une
grossesse n’est cependant pas justifiée puisque dans les deux cas il s’agit d’une absence certes justifiée, mais qui provoque
une désorganisation de l’entreprise.
h) Durée entre l’absence et le licenciement. Il peut également jouer un rôle si l’employeur a tardé de licencier après les absences
pour maladie, par exemple durant 18 jours ou un mois; le fait en effet pour l’employeur d’avoir attendu constitue un indice de ce
que la maladie n’était pas la véritable raison du licenciement.
i) Motifs non convaincants. Une jurisprudence a qualifié de grotesque les motifs d’un licenciement qui ont indiqué que la salariée a
été licenciée parce que les dispositions prises pour remplacer la salariée s’étaient avérées préférables. De même une jurisprudence
a rejeté le motif d’une longue absence pour cause de maladie au motif que l’employeur avait également basé son licenciement sur
le fait que le poste de travail avait été supprimé pour raison économique; en effet, dans ce cas le Tribunal a considéré qu’en raison
de la suppression du poste, l’absence ne pouvait avoir d’influence perturbatrice sur l’entreprise ( 188 ).
3) Exemples de la jurisprudence. Répétons que la durée de l’absence n’est pas en elle-même déterminante. Néanmoins, nous énumèrerons
par la suite diverses jurisprudences qui permettent d’obtenir un aperçu quant au taux d’absentéisme requis pour un licenciement.
Ont été considérés comme étant suffisants pour un licenciement avec préavis: [a] 350 jours sur une période de deux ans ( 189 ). [b]
30 semaines sur une durée de 14 mois ( 190 ). [c] 2319 heures d’absence par rapport à 736 heures de travail ( 191 ). [d] 60 jours répartis
sur 16 certificats médicaux sur une période de 6 mois ( 192 ). [e] 595 heures respectivement 75 jours sur une année (approximativement
28%) alors que ces absences étaient très fréquentes et imprévisibles ( 193 ).[f] 53 jours de travail de mars à juillet. [g]
736 heures d’absence sur une période de travail totale de 865 heures, l’absence se subdivisant en 11 certificats médicaux ( 195 ).
[h] Un peu plus d’un cinquième du temps de travail de la salariée ( 196 ). N’ont pas été considérés comme suffisants: [a] 22 jours
sur 15 mois. [b] 25 jours de maladie sur une période de 15 mois ( 198 ). [c] 26 jours (trois certificats) sur une période de 6 mois
( 199 ). [d] une seule absence de 4 mois intervenue 5 jours après l’embauche ( 200 ). [e] 96 jours sur les derniers 8 mois surtout au
motif qu’il s’agissait d’une grande entreprise et que le salarié n’avait jamais été absent pour maladie antérieurement ( 201 ).[f]
100 jours sur les derniers 9 mois notamment au motif qu’il ne s’agissait que de 2 périodes de maladie et que le salarié n’avait
pas été malade antérieurement de sorte qu’on ne saurait parler d’absentéisme chronique ( 202 ).
[g] 12 jours pour un salarié qui a été embauché en décembre et qui a été licencié au mois de juin suivant ( 203 ). [h] 24 jours de
l’année précédente et 19 jours dans l’année courante jusqu’à septembre même dans une petite entreprise ( 204 ). [i] 33 jours sur 2
ans répartis sur 4 certificats médicaux [j] 19 jours pendant une période avoisinant 2 ans, la salariée ayant d’autre part cumulé
un grand nombre d’absences pour congé de maternité et parental ( 206 ).
3) Licenciement pour inaptitude de reprendre le travail
Lorsque le salarié est déclaré incapable de continuer à occuper son ancien poste de travail, il est interdit à l’employeur de maintenir
le salarié sur ce poste.
Bien que des sanctions civiles et pénales soient prévues pour ce cas, il n’en résulte pas que le contrat de travail serait nul de plein
droit ( 207 ). De la sorte le contrat de travail reste en vigueur.
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