LE JURISTE D'ENTREPRISE FACE AUX CONTENTIEUX - AFJE

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CONTENTIEUX | À l’aube des NTIC
Contentieux et e-discovery
Isabelle Hautot – France Télécom-Orange, Directeur juridique Expertise
Internationale & Litiges Groupe, Contentieux général, Immobilier &
Environnement – CCIAG Corporate Counsel Arbitration Group, Vice-Chair –
Avocat au Barreau de Paris, honoraire
Isabelle Hautot
La discovery est la procédure
américaine qui oblige les parties
d’un contentieux naissant à se
communiquer l’ensemble des pièces
relatives au litige. Elle s’inspire de la
procédure anglaise de disclosure dont
elle est un avatar plus systématique.
La e-discovery est cette même procédure,
portant sur les pièces conservées
électroniquement.
Censée permettre l’inventaire exhaustif
des faits de la cause, la discovery
est un rouage essentiel au procès
américain : chacune des parties évaluant
d’entrée de jeu l’entièreté du
dossier de l’adversaire peut décider
en connaissance de cause, soit de
poursuivre la voie contentieuse, soit de
négocier une transaction. Processus
tendant à l’émergence de la vérité –
et qui, au sens d’un juriste américain,
lui est indispensable – la discovery
tend, pragmatiquement, à évaluer en
amont les chances d’un procès : de
fait, à l’éviter.
Sa prétention à l’exhaustivité, son
extension à l’ensemble de la docu-
Juriste d’Entreprise Magazine N°11 – Novembre 2011
mentation électronique et au recueil
de témoignages oraux, ont cependant
fait de la discovery un processus disproportionné.
La masse des pièces
concernées, la question de leur intégrité,
les difficultés techniques d’extraction
engendrées, les interviews de
dirigeants, ont transformé cette phase
réputée préliminaire en un processus
paralysant et ruineux, qui fonctionne
à rebours de son ambition d’origine :
ce qui était le moyen de cerner une
vérité factuelle est devenu lui-même la
menace essentielle et, pour un demandeur
souvent en situation d’imposer
ses vues quant au périmètre d’investigation,
un moyen de pression très
étranger aux exigences de justice.
Menée à l’encontre d’une entreprise
française, les effets d’une discovery
sont encore aggravés par le fait que
les avis et conseils des juristes internes
sont, à quelques exceptions près,
divulgables au même titre que n’importe
quel autre élément de preuve,
les juristes étant, faute de statut, dans
l’incapacité de revendiquer une quelconque
forme de confidentialité, soit
du contenu de leurs écrits (à l’instar
du legal privilege qui protège les documents
émis par un avocat américain,
quelque soit son mode d’exercice)
soit tenant à la nature de leur mission
(à l’instar du secret professionnel qui
pèse sur les avocats français).
Ainsi ne reste-t-il pas grand-chose de
ses visées originelles d’efficacité à une
technique devenue un monstre procédural
qu’une entreprise s’expose à
« Menée à l’encontre d’une entreprise
française, les effets d’une discovery sont
encore aggravés par le fait que les avis et
conseils des juristes internes sont, à quelques
exceptions près, divulgables au même titre que
n’importe quel autre élément de preuve. »
affronter dans toute procédure commerciale
ou d’enquête où s’appliquerait
la loi américaine.
La société FTSA n’a eu à affronter une
discovery qu’un nombre de fois limité.
La première expérience remonte à
1995 : tentative d’ouvrir un volet américain
dans un contentieux commercial
franco-français dont étaient déjà saisies
les juridictions françaises. Aussi
ténus qu’aient été les liens allégués
avec le sol américain, le juge ne s’était
alors déclaré incompétent qu’après
une première phase de discovery qui,
quoique dite dans ce cas « limitée »
(aux vérifications de la compétence
territoriale), avait exigé deux ans d’investigations
avant un jugement favo-