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58 dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara. In tale ottica, l’Autorità, tra l’altro, segnala al Parlamento e al Governo fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici. Parimenti rilevante è il ruolo attribuito all’Osservatorio dei contratti pubblici, che dovrebbe, finalmente, realizzare le aspettative, da anni disattese, in materia di determinazione di costi standardizzati per tipo di lavoro e per tipo di servizio e fornitura, in relazione a specifiche aree territoriali. Anche in tale ottica, sono stati previsti, in capo agli enti aggiudicatori, specifici obblighi di fornire notizie all’Osservatorio in ordine a quei contratti di importo superiore a 150 mila euro, con pesanti sanzioni amministrative a fronte di ingiustificate omissioni. Altra rilevante innovazione, riguarda il cosiddetto prestito dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo dei partecipanti alle procedure di affidamento. Il codice, infatti, conformemente alla volontà del legislatore europeo di evitare la “personalizzazione” dei requisiti di capacità tecnicoeconomica degli operatori che partecipano alle gare d’appalto, ha recepito l’istituto dell’avvalimento. I partecipanti ad una gara pubblica, ora, possono dimostrare il possesso della richiesta capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti (nominati ausiliari), a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami, mediante la presentazione di un loro impegno a tal fine. Particolare criticità, nel concreto funzionamento dell’istituto in discorso, è rappresentata dalla questione dei rapporti fra concorrente, impresa ausiliaria e stazione appaltante: nei confronti di quest’ultima, infatti, è prevista una responsabilità solidale degli altri due sog- NOTIZIARIO DELLA GUARDIA COSTIERA getti relativamente alle prestazioni contrattuali. La ricostruzione del rapporto trilaterale, come rilevato in dottrina 3 , appare, però, difficoltosa, tenuto conto che “la responsabilità solidale dovrebbe, infatti, presupporre una contitolarità delle obbligazioni assunte, che, invece, nel caso specifico, sembra esclusa dalla circostanza che la titolarità del contratto d’appalto - e quindi delle derivanti obbligazioni - fa capo esclusivamente all’impresa concorrente e non anche all’impresa ausiliaria”. Per quanto concerne la scelta del contraente, il codice conferma che la migliore offerta venga individuata in base al criterio del prezzo più basso, ovvero dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tale ultima ipotesi, però, l’elemento di novità introdotto, è che i criteri di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa (quali, ad esempio, la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione, il servizio di postvendita e l’assistenza tecnica, la data di consegna ed il termine di esecuzione) non solo debbono essere obbligatoriamente precisati nel bando, ma la stazione appaltante ne deve anche prevedere (ed indicare) i parametri di ponderazione: cioè - espresso in termini numerici - il peso attribuito a ciascuno degli elementi di valutazione. Al riguardo, giova evidenziare che se la definizione dei criteri e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi costituisce un obbligo specifico della stazione appaltante, la Commissione giudicatrice, può fissare, prima dell’apertura delle buste, i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo stabiliti dal bando. In ordine alle garanzie a corredo dell’offerta, l’articolo 75 introduce alcune novità. Prevede, infatti, tale disposizione la presentazione, da parte dell’offerente, di una garanzia (a copertura dell’eventuale mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidata- ANNO VIII N°6 - DICEMBRE 2006
io) pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione. 4 Inoltre, l’offerta deve essere anche corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto qualora l’offerente risultasse affidatario. Prima di concludere, si ritiene opportuno soffermarsi sulle interessanti innovazioni introdotte dal codice in materia di contenzioso. Al riguardo, il legislatore ha, sostanzialmente, operato su due fronti: - l’ampliamento del ricorso ai sistemi alternativi di risoluzione delle controversie; - l’ampliamento degli strumenti di tutela. Sotto il primo profilo, di particolare rilievo risulta l’estensione del ricorso alla transazione anche al di fuori dei casi in cui è previsto l’accordo, ed anche alle controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di servizi e forniture. Per quanto riguarda, invece, gli strumenti di tutela, merita un cenno la cosiddetta “tutela cautelare ante causam”. Prevede, infatti, il terzo comma dell’articolo 245 che, “in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie..., il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare”. Conclusione L’importanza economica assunta dal settore degli appalti pubblici 5 è, nel tempo, divenuta tale da richiedere una disciplina organica e coerente, in grado di garantire la correttezza dell’investimento pubblico, nonché il rispetto delle regole di concorrenza. Il legislatore europeo, avvertite le predette esigenze, ha, quindi, provveduto con le direttive 17 e 18/2004/CE a riordinare il diritto comunitario in materia di appalti. Conseguentemente, nel solco tracciato dalle citate direttive, il legislatore nazionale ha elaborato l’opera di codificazione sin qui esaminata, compiendo uno sforzo notevole per armonizzare un insieme di norme eterogenee ed approdare ad una disciplina comune per le tre tipologie di appalti. Come accennato all’inizio, però, le aspettative di semplificazione e razionalizzazione del quadro normativo, potrebbero essere in parte deluse, atteso che lo stesso codice rinvia, per la disciplina di dettaglio di numerosi istituti, ad alcuni regolamenti che dovranno essere emanati in tempi successivi. Tra questi, rientra il regolamento generale di attuazione, che dovrebbe essere adottato entro il 1° luglio 2007 ed entrare in vigore nei successivi 180 giorni. Nelle more dell’adozione del citato regolamento una parte delle disposizioni del codice risulta inapplicabile. Per altre disposizioni, invece, è espressamente previsto un regime transitorio particolarmentecomplesso, disciplinato dall’articolo 253. NOTE 1 Cfr. Tommaso Edoardo FROSINI - “Regioni: ambiti più definiti per un’interpretazione snella - in Guida al Diritto de “Il Sole 24 Ore” - Maggio 2006. 2 Nel far rinvio agli articoli 19, 20 e 21 ed agli allegati II A e II B del codice, si rappresenta, a titolo meramente esemplificativo, che sono soggetti alle disposizioni del codice stesso i servizi di manutenzione e riparazione; i servizi informatici e quelli di pulizia degli edifici. 3 Cfr. R. Mangani - “Primo test per l’avvalimento. Si al prestito dei requisiti” in Guida al diritto de “Il Sole 24 ore” - maggio 2006. 4 La misura della predetta garanzia, peraltro, è ridotta del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. 5 Al riguardo, si tenga conto che la dimensione economica del mercato del “public procurement”, a livello europeo, negli anni tra il 1995 ed il 2003, ha superato il 16% del PIL e nel 2003 è stata stimata in oltre 1.500 miliardi di euro (cfr. intervento del Presidente Antonio Catricalà al Forum P.A. 2006, nell’ambito del seminario “Il codice degli appalti. Problematiche e prospettive”). NOTIZIARIO DELLA GUARDIA COSTIERA 59
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