codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza

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Art. 48, comma 2
AGGIORNAMENTO
TAR Sardegna, sez. I, 17 giugno 2011, n. 622
Gara di appalto – Controllo del possesso dei requisiti – Termine di dieci giorni stabilito
dall’art. 48, comma 2 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Natura ordinatoria – Ragioni –
Applicazione della sanzione prevista dalla norma solo per la mancata dimostrazione
del possesso dei requisiti – Aggravio dell’attività di verifica scelto dalla commissione di
gara – Prescinde dall’applicazione rigorosa del termine in presenza di un principio di
allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l’offerta
La giurisprudenza è costante nell’affermare che “il termine stabilito dall’art. 48 comma
2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo
sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione
della sanzione in caso di «mancata dimostrazione» del possesso dei requisiti e non
invece in caso di «tardiva dimostrazione» di tale possesso: si legge infatti nel comma 2
dell’art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario
e il concorrente che segue in graduatoria «non forniscano la prova o non confermino
le loro dichiarazioni», senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(TAR
Valle d’Aosta, Aosta, sez. I, 13 novembre 2008 , n. 88). Il secondo è che addirittura nella
fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni
per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell’art. 48 del
Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessità di non compromettere,
con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza
e la concentrazione della gara; ma laddove sia la stessa commissione di gara a decidere
discrezionalmente di aggravare l’attività di verifica, non è più giustificata l’applicazione
rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso
che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purché sia
stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del
fatturato dichiarato con l’offerta” (TAR Puglia, Bari, sez. I, 23 febbraio 2010, n. 667).
Art. 49, comma 1
TAR Piemonte, sez. I, 16 giugno 2011, n. 631
Gara di appalto – Avvalimento – Strumento di portata generale – Possibile utilizzo per
comprova della disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità” – Condizioni – Obbligo
dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione risorse e apparato organizzativo
È principio condiviso dalla sezione quello secondo cui l’istituto dell’avvalimento previsto
dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in linea generale, può anche essere
utilizzato per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”, atteso che la
disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi
che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale.
In tal caso, tuttavia, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si
impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore
astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione
all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo,
in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi:
mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).