Immobilia 2011/10 - SVIT

Immobilienrecht
Jus-News
Wann ist Provision geschuldet?
Ein Mäklervertrag kommt durch übereinstimmende Willensbekundung zustande und bedarf
keiner besonderen Form. Ob der Mäkler einen Anspruch auf ein Honorar hat, hängt vom
Zusammenhang zwischen der Mäklertätigkeit und dem letztendlichen Abschluss ab.
Beat Rohrer*
Ausgangslage. Die Liegenschaftenmäklerin
Beatrice K. hatte im Jahre 2007 an
einem privaten Anlass Anna M. kennengelernt,
welche Eigentümerin einer Liegenschaft
in Z. war. Anna M. fragte Beatrice
K. beiläufig, ob sie sich zutraue,
einen Käufer zu finden, der für das Grundstück
2,8 Mio. CHF zu bezahlen bereit sei.
Beatrice K. erklärte, sie würde das gerne
versuchen. In der Folge bot sie das Grundstück
verschiedentlich Interessenten aus
ihrem Kundenkreis an und führte mit Wissen
von Anna K. auch Besichtigungen
durch. Ein schriftlicher Mäklervertrag
wurde nie abgeschlossen.
Im Frühsommer 2010 führte sie Gustav
S. durch die Liegenschaft, der von seiner
Tochter Helga W., einer Architektin,
begleitet wurde. Das von ihm unterbreitete
Angebot lag allerdings unter dem von
Anna M. genannten Mindestpreis, weshalb
kein Kaufvertrag zustande kam. Im
August 2010 wurde die Liegenschaft an
Lorenz Z. verkauft. Dieser übte nach einigen
Monaten ein vertraglich vorbehaltenes
Rücktrittsrecht aus. Als Helga W. davon
erfuhr, wandte sie sich an Beatrice K.,
um nunmehr nicht mehr das Interesse
ihrer Eltern, sondern ihr eigenes am Kauf
der Liegenschaft kundzutun. Im August
2011 verkaufte Anna M. – ohne die Beteiligung
von Beatrice K. – die Liegenschaft
an das Ehepaar Helga und Ivan W.
Ist ein Mäklervertrag zustande gekommen?
Voraussetzung für das Zustandekommen
eines Vertrages ist bekanntlich
eine gegenseitige und übereinstimmende
Willenskundgebung (Art. 1 Abs. 1 OR), die
alle vertragswesentlichen Punkte umfasst
(Art. 2 Abs. 1 OR). Das Gesetz schreibt für
die Gültigkeit des Mäklervertrages keine
besondere Form vor (Art. 412 ff. i.V.m.
Art. 11 Abs. 2 OR). Er kann auch konkludent,
durch wissentliche Duldung oder
stillschweigende Genehmigung der Tätigkeit
einer insbesondere berufsmässig
handelnden Mäklerin zustande kommen.
Durch den Mäklervertrag erhält die
Mäklerin den Auftrag, gegen eine Vergütung,
die Gelegenheit zum Abschluss
eines Vertrages nachzuweisen oder den
Abschluss eines Vertrages zu vermitteln
(Art. 412 Abs. 1 OR). Charakteristisch für
den Mäklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit,
wobei die Höhe des Mäklerlohnes
nicht zu dessen «Essentialia» gehört, der
vom Konsens der Parteien zwingend erfasst
sein muss. Der vereinbarte – oder
mangels entsprechender Vereinbarung
übliche – Mäklerlohn ist geschuldet, sobald
der Vertrag infolge des Nachweises
oder infolge der Vermittlung der Mäklerin
abgeschlossen worden ist.
Anspruch auf Mäklerlohn. Die Provision
der Vermittlungsmäklerin ist bereits dann
geschuldet, wenn diese den Käufer bloss
mitbewogen hat, den Vertrag abzuschliessen.
Der Abschluss braucht nicht die unmittelbare
Folge der Mäklertätigkeit zu
sein; es reicht aus, wenn dieser lediglich
zu einer entfernteren Ursache des Entschlusses
des Käufers geworden ist. Es
muss nur dargetan werden, dass überhaupt
ein psychologischer Zusammenhang
zwischen den Bemühungen der
Mäklerin und diesem Entschluss besteht.
Der ursächliche Zusammenhang zwischen
Vermittlung und Abschluss genügt;
der Zeitpunkt des Abschlusses ist bedeutungslos.
Eine scharfe Begrenzung des
Zusammenhanges würde Miss bräuchen
zum Nachteil des mäklers Tür und Tor
öffnen.»
Die Mäklerin hat auch dann Anspruch auf
den vollen Lohn, wenn die Auftraggeberin
die von ihr in Gang gebrachten Verhandlungen
selbst an die Hand nimmt und
es erst ihr gelingt, den Vertrag auf der Basis
der von der Mäklerin angeknüpften Beziehungen
abzuschliessen. Der psychologische
Zusammenhang bleibt trotz des
Abbruchs der Verhandlungen bestehen.
Er kann selbst dann vorliegen, wenn die
Mäklerin an den Verhandlungen nicht bis
zuletzt teilgenommen hat und der Geschäftsabschluss
durch einen anderen,
nachträglich gestellten Mäkler beeinflusst
worden ist.
Ein rechtlich erheblicher Zusammenhang
ist dagegen in der Regel nicht gegeben,
wenn der Vertrag nicht mit dem von
der Mäklerin bearbeiteten Interessenten
zustande kommt, sondern mit einem unabhängigen
Dritten. In diesem Fall fehlt
es an der erforderlichen aktiven Einwirkung
der Mäklerin auf den Willensentschluss
der Vertragspartei. Besteht jedoch
zwischen dem ersten Interessenten
und dem Dritten ein besonders enger
menschlich-sozialer Zusammenhang und
bildet der kontaktierte Interessent mit
dem nachmaligen Käufer gewissermassen
eine Personen-Einheit, darf nach der
allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen
werden – so die Praxis des Bundesgerichts
–, dass die Tätigkeit der Mäklerin
auch auf diese Person ausgestrahlt
hat. Diese Voraussetzung ist beispielsweise
erfüllt, wenn der Bearbeitete und der
Dritte der gleichen Familie angehören. Eine
scharfe Begrenzung des Zusammenhanges
auf die Person des Bearbeiteten
erschiene unbillig und könnte Missbräuchen
zum Nachteil des Mäklers Tür und
Tor öffnen, z. B. dadurch, dass einzig
zwecks Umgehung der geschuldeten Provision
pro forma eine Person, die dem ursprünglich
Interessierten nahesteht, den
Kaufvertrag abschliesst.
Festzuhalten ist, dass die Nachweismäklerin
die Beweislast dafür trägt, dass
sie der Auftraggeberin
die späteren
Vertragspartner als
Interessenten genannt
hat, aber
auch dafür, dass
die Auftraggeberin
und der Interessent
aufgrund dieser
Mitteilung zusammengekommen sind
und den Vertrag abgeschlossen haben.
Dieser Beweis ist für die Mäklerin nicht
immer leicht zu erbringen. Immerhin
spricht eine tatsächliche Vermutung zu
ihren Gunsten: Sind Bemühungen nachweisbar
unternommen worden, die objektiv
betrachtet geeignet sind, den Abschluss
des Hauptvertrages begünstigt zu
haben, darf mangels anderer Anhaltspunkte
angenommen werden, dass diese
Bemühungen tatsächlich den Vertragsschluss
zur Folge hatten.
Herabsetzung des vereinbarten Mäklerlohnes.
Die Provision bestimmt sich im
Liegenschaftshandel in der Regel nach
einem Prozentsatz der effektiv bezahlten
Verkaufssumme und nicht nach dem tatsächlichen
Aufwand des Mäklers. Auszugehen
ist von den ortsüblichen Ansätzen.
Analog zur Vorschrift von Art. 27 Abs. 2
28 | immobilia Oktober 2011