la revue des juristes de sciences po - AJSP

exemples d’arbitrages d’investissement contre
certains Etats d’Europe de l’ouest. Ces derniers
doivent à présent faire face à des TBI
pro-investisseurs dont ils ont pourtant euxmêmes
négocié les termes ! C’est l’arroseur
arrosé…
AD : Dans cette con guration, assiste-t-on
souvent à des renégociations de traités pour
quelques raisons que cela soit ?
FQ : En théorie, il est toujours possible de
modifi er un traité. L’avantage du TBI réside
dans le fait qu’il est bilatéral, et partant plus
ou moins facile à modifi er. Il « suffi t » que les
deux Etats soient d’accord sur la révision. Un
traité multilatéral est toujours plus complexe
et quasi-impossible à modifi er puisque l’on
a besoin d’un accord unanime alors que les
multiples parties ont rarement des intérêts
convergents.
BZ : L’immunité est-elle souvent invoquée ?
Que peut faire l’Etat face à une demande
d’arbitrage ?
FQ : A travers le TBI, l’Etat renonce à
invoquer toute immunité. Par contre, les
Etats vont presque systématiquement tenter
de mettre en cause la compétence du tribunal
arbitral : on a donc en pratique une division
de la procédure arbitrale en deux étapes : (1)
la compétence, et (2) le fond.
Ces deux étapes peuvent être traitées simultanément
ou lors de deux étapes distinctes.
Dans ce dernier cas, il y a « bifurcation » de la
procédure. Cela permet de réduire les coûts :
si le tribunal arbitral juge qu’il n’est pas compétent
pour traiter du fond du litige, la procédure
prend fi n.
Revue des JuRistes de sciences Po - HiveR 2012 - n°5
Enquêtes
AD : A-t-on vu des Etats arguer du fait qu’un
investisseur n’a rien apporté au pays et qu’il
ne peut donc s’appuyer sur un TBI ?
FQ : Exactement. Dans la phase compétence,
l’Etat va regarder les diff érentes clauses
du traité qui permettent à l’investisseur
d’attaquer l’Etat. Parmi ces clauses fi gurent
certaines conditions : en particulier, il faut que
l’investisseur soit bien un investisseur, d’après
la défi nition du TBI ; de même, il faut qu’il y
ait un investissement au sens du traité. Si ces
défi nitions ne sont pas satisfaites, l’arbitrage
échouera lors de la phase compétence.
AD : Il y a donc eu une jurisprudence extensive
sur la notion d’investissement ?
FQ : En eff et : comme on l’a vu, les Etats
vont tenter de façon quasi-systématique de
mettre en cause la qualité d’ « investisseur »
ou l’ « investissement », ce qui a permis à de
nombreux tribunaux de se prononcer sur ces
questions. Cependant, le fl ou est de mise,
puisque les défi nitions des diff érents TBI ne
sont pas toutes identiques. Concernant la
notion d’investissement, en particulier, c’est
un terme diffi cile à cerner. La Convention de
1965 ne lui a d’ailleurs donné aucune défi nition
claire et précise.
AD : Pour élargir sur l’arbitrage en général,
est-ce qu’il y a des tendances qui se dégagent
dans ces di érentes catégories ? J’entends,
avez-vous plutôt a aire à de l’arbitrage de
construction/commercial/d’investissement ?
Institutionnel/Ad hoc ?
FQ : Le bureau parisien de White & Case
traite de tous types d’arbitrages : investissement,
commercial, construction. Quant aux
institutions arbitrales, de par notre présence
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