la revue des juristes de sciences po - AJSP

BZ : Pour en revenir à la perspective de l’opposition
entre Etats et investisseurs, dans
quels cas peut-on arguer de la violation par
un Etat de ses engagements internationaux ?
FQ : Les TBI comportent des dispositions
indiquant aux Etats un comportement à
suivre : si ce comportement n’a pas été suivi, il
y a violation du TBI, et donc des engagements
internationaux de l’Etat. Par exemple, un
TBI va classiquement protéger l’investisseur
contre toute expropriation, ou encore va
imposer à l’Etat qui accueille l’investissement
de traiter l’investisseur de façon juste et
équitable.
Il faut bien noter que le TBI ne fait pas obstacle
à la volonté de l’Etat : en cas de violation
du TBI, ce dernier permet seulement à l’investisseur
d’activer une procédure d’arbitrage. Il
y a quelque part une réserve de souveraineté,
mais le droit des investissements internationaux
et les TBI y mettent un prix. L’Etat qui
commet une expropriation s’expose ainsi à
une procédure arbitrale et à ses conséquences
fi nancières.
La protection des TBI s’étend également à des
mesures beaucoup plus discrètes qui peuvent
être prises à l’encontre d’un investisseur. L’affaire
« AES c/ Hongrie » est un bon exemple,
puisque les mesures en question étaient des
mesures tarifaires assez subtiles. Cette aff aire
se ramène à la problématique européenne
que nous avons mentionnée précédemment
puisque la Commission européenne est intervenue
par le biais d’un mémoire d’amicus
curiae [intervention d’une personne ou entité
extérieure au litige mais ayant un intérêt dans
la question, NDLR]. Cette intervention s’explique
par l’existence d’un confl it entre, d’un
côté, les droits issus du Traité sur la Charte de
l’Energie, sur lequel était fondée la demande
Revue des JuRistes de sciences Po - HiveR 2012 - n°5
Enquêtes
d’arbitrage, et de l’autre côté, des normes
européennes de droit de la concurrence. En
un mot, l’investisseur devait recevoir une
certaine somme de par son contrat et ce dernier
avait été modifi é unilatéralement par la
Hongrie qui prétendait agir sous l’infl uence
du droit européen.
BZ : Certaines décisions du CIRDI, regroupées
par certains auteurs sous l’appellation
de « Local remedies cases » ont repoussé des
recours devant le tribunal arbitral au motif
que les voies de recours internes n’avaient
pas été épuisées. Ces décisions ne semblentelles
pas entrer en contradiction avec l’esprit
même de l’arbitrage ?
FQ : L’un des fondements de l’arbitrage est le
consentement de chaque partie. En matière
d’investissements, les Etats peuvent choisir
de conditionner leur consentement à l’arbitrage
à l’épuisement des recours administratifs
ou judiciaires internes. Cette faculté
leur est d’ailleurs expressément accordée par
la Convention de Washington [article 26,
NDLR]. Cela donne à l’Etat l’opportunité de
corriger le dommage invoqué par l’investisseur.
On peut comparer cela à l’obligation
posée par certaines clauses compromissoires
de respecter un délai d’attente avant de
recourir à l’arbitrage, ou d’engager des négociations
au préalable.
De plus, dans les cas particuliers où l’investisseur
invoque une violation du TBI du
fait des tribunaux locaux (par exemple, si
l’investisseur invoque un déni de justice), il
est normal qu’il ne puisse pas commencer
une procédure CIRDI avant que les voies de
recours internes disponibles n’aient été épuisées
au préalable.
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