la revue des juristes de sciences po - AJSP

Ainsi, le CFIUS peut imposer à l’investisseur
étranger diff érents niveaux de contrôle de la
société acquise. Le contrôle peut aller jusqu’à
la mise en place d’un « proxy agreement » ou
« voting trust agreement » qui permet aux
autorités américaines de nommer une majorité
d’administrateurs indépendants au sein
de la société cible et d’assurer ainsi la gestion
des entités concernées indépendamment de
l’investisseur. Ces accords sont en général
complétés par des mesures limitant l’accès de
l’investisseur aux informations concernant
les sociétés placées sous « proxy », mais aussi
aux sites de ces entités et aux informations
relatives aux activités sous « proxy ».
5. La cession préalable des activités
sensibles
Les textes réservent au Ministre de l’Economie
la possibilité de subordonner l’octroi de
l’autorisation à la cession des activités jugées
sensibles à une entreprise indépendante de
l’investisseur étranger 7 , c’est-à-dire une entreprise
française contrôlée par des investisseurs
français qui ne serait pas soumise à autorisation
préalable.
Cette possibilité est réservée aux cas où l’activité
au titre de laquelle l’autorisation est requise
n’est exercée par la cible qu’à titre accessoire.
Pour l’investisseur, elle peut être envisagée
lorsque l’activité en question n’est pas stratégique
et peut, de façon relativement simple,
soit être conservée par le cédant, soit être cédée
séparément à un investisseur français.
7 Article R 153-9 troisième alinéa du Code Monétaire et
Financier
Revue des JuRistes de sciences Po - HiveR 2012 - n°5
Dossier
6. Le principe de proportionnalité
L’un des grands enjeux de la fi xation des
conditions auxquelles est soumise une autorisation
d’investissement étranger en France
tient pour l’Etat français aux modalités d’application
du principe de proportionnalité fi xé
par les textes. Ce principe, fi xé par le Code
Monétaire et Financier, ne fait l’objet d’aucune
précision 8 . Il renvoie de fait à la jurisprudence
dégagée par les juridictions administratives,
qui utilisent ce principe comme
moyen de contrôle des actes administratifs
relevant du pouvoir discrétionnaire de l’administration.
Il implique que le juge eff ectue
un rapport entre les eff ets positifs et négatifs
de l’action de l’administration pour décider si
celle-ci a outrepassé ses prérogatives ou non.
En l’espèce, le rapport de proportionnalité
doit être observé d’une part entre la préservation
des intérêts nationaux de l’Etat, en particulier
au regard de sa politique de défense
et, d’autre part, l’atteinte à la libre circulation
des capitaux telle qu’elle est prévue dans les
traités internationaux liant la France, notamment
au sein de l’Union Européenne.
Cela implique notamment que les conditions
imposées par l’Etat soient mesurées et adaptées
aux risques liés à l’opération envisagée.
Comme nous l’avons constaté ci-dessus, l’expérience
révèle que les conditions qui peuvent
être imposées aux investisseurs sont relativement
variées en fonction de l’entreprise qui
8 Cf note n°4
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