le référé judiciaire : principes et questions de procédure

B. Le provisoire
1. Acception actuelle
27. À la suite d’une longue évolution, doctrine 81 et jurisprudence 82
conviennent de nos jours que la précision légale selon laquelle le juge
des référés “statue au provisoire” 83 a pour unique portée que sa
décision n’est pas revêtue de l’autorité de la chose jugée à l’égard du
juge du fond, qui ne sera en conséquence pas lié par ce qu’aura décidé le
juge des référés 84 . Cette précision dans l’article 584, alinéa 2, du Code
judiciaire n’a donc pas d’autre portée que d’annoncer en quelque sorte
la règle qui est clairement inscrite à l’article 1039, alinéa 1 er , du même
code : “Les ordonnances sur référé ne portent préjudice au
principal” 85 .
Ce faisant, il semblerait qu’on en soit revenu à la conception
originaire du référé, qui prévalait déjà lors de la rédaction du Code de
procédure civile 86 et qui subsistait encore, à la fin des années 60, devant
nos cours et tribunaux. Ainsi, en 1967, le juge des référés de Liège, saisi
(81) Not. J. van COMPERNOLLE et G. CLOSSET-MARCHAL, “Examen de
jurisprudence (1985-1998)…”, R.C.J.B., 1999, 160, n° 362 ; P. MARCHAL, op. cit.,
n° 29 ; G. de LEVAL, “le référé en droit judiciaire privé”, op. cit., p. 876 ; M. STORME et
P. TAELMAN, “Het kort geding :…”, op. cit., n° 65. Seul, à ma connaissance E. KRINGS
(“La juriprudence récente de la Cour de cassation de Belgique en matière de référé”,
Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs – Mélanges en l’honneur de R. Perrot, Dalloz, 1996,
p. 205 à 220, ici spéc. p. 214 et s.) développe une conception beaucoup plus restrictive du
provisoire.
(82) Not. Liège, 5 mars 1991 (cité par J. ENGLEBERT, “Inédits…”, J.L.M.B., 1992,
p. 514) et Comm. Liège, réf., 14 juillet 1992 (cité par J. ENGLEBERT, “Inédits…”,
J.L.M.B., 1993, p. 1128).
(83) Art. 584, al. 1 er , C. jud.
(84) Cette évolution ne s’est pas faite sans certaines réticences. Voy. not. Comm.
Bruxelles, 15 octobre 1990 (cité par J. ENGLEBERT, “Inédits…”, J.L.M.B., 1992,
p. 512), voir infra note n° 107.
(85) La doctrine ajoute parfois (e.a. J. van COMPERNOLLE et G. CLOSSET-
MARCHAL, “Examen de jurisprudence (1985-1998)…”, R.C.J.B., 1999, p. 159, n° 361)
que l’ordonnance de référé ne peux pas être déclarative ni constitutive de droit. Cette
précision, exacte dans son principe, ne me semble pas pertinente dès lors qu’elle se résume
à une question de formulation (en ce sens, M. STORME et P. TAELMAN, “Het kort
geding…”, op. cit., n° 27). Ainsi, au lieu d’ordonner l’expulsion d’un locataire après avoir
constaté qu’il occupe les lieux sans titre ni droit, ce que le juge des référés ne peut pas
décider (en ce sens, Bruxelles, 18 juin 1991, cité par J. ENGLEBERT, “Inédit…”,
J.L.M.B., 1993, p. 1128), il pourra prendre la même mesure, en se gardant bien de dire le
droit, mais en considérant que, selon les apparences et eu égard à la balance des intérêts, il
convient d’ordonner l’expulsion du locataire.
(86) P. MARCHAL, op. cit., p. 54, n° 25.
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