le référé judiciaire : principes et questions de procédure

contredit par les juridictions de fond 180 . Ainsi, le droit cesserait d’être
évident dès lors “qu’il existe une incertitude, si faible soit-elle sur le
sens dans lequel trancherait le juge du fond, s’il venait à être saisi” 181 .
Pour J. van Compernolle, il ne peut exister “aucun doute raisonnable
sur le droit allégué” parce que “on ne peut contraindre un débiteur à
débourser une somme parfois élevée sans être certain de l’existence de
sa dette, sous peine de l’exposer à une plus grande injustice en cas de
débouté au fond et d’insolvabilité ultérieure du demandeur en
référé” 182 .
Selon X. Dieux, “il ne paraît pas excessif d’affirmer qu’il eut été
sans intérêt de prévoir que le juge du fond n’est pas lié par les
appréciations du juge des référés, s’il était interdit à ce dernier de se
pencher sur les droits des parties” 183 . Dans le même esprit, il convient
de s’interroger sur l’intérêt qu’il y a à insister sur le fait que la décision
du juge des référés n’a pas autorité de chose jugée et ne s’impose pas au
juge du fond, qui pourra ultérieurement décider autrement si, par
ailleurs, il ne peut ordonner une mesure d’anticipation que s’il n’y a
aucun risque à ce que le juge du fond décide autrement. Poursuivre dans
cette voie revient en réalité à dénier au juge des référés le droit
d’analyser le fond du droit sauf lorsqu’il n’y a en réalité rien à analyser
vu l’évidence de la solution qui s’impose. Voilà une autonomie réduite à
peu de chose.
La doctrine qui s’oppose à cette évolution du provisoire, n’est pas
exempte de contradictions. Ainsi, selon E. Krings, depuis 1983, la Cour
de cassation “n’admet que la constatation de l’apparence d’un droit, ce
qui nécessairement évite une éventuelle contrariété avec la décision
ultérieure du juge du fond” 184 . Je ne vois toutefois pas en quoi le fait
pour le juge des référés de ne se fonder que sur des apparences éviterait
tout risque de contrariété avec la décision que pourrait prendre ensuite le
(180) G. de LEVAL, “l’examen du fond des affaires…”, op. cit., n° 21.
(181) J. NORMAND, “Jurisprudence française en matière de droit judiciaire privé”,
R.T.D.C., 1979, p. 654. Pour E. KRINGS, “il n’est pas souhaitable, voire même tolérable,
qu’une contrariété existe dans une affaire entre les décisions émanant au même degré de
deux juges, l’un statuant sur référé, l’autre statuant au fond” (op. cit., n° 18, p. 215).
(182) J. van COMPERNOLLE, “Actualité du référé”, op. cit., p. 162. Ce risque n’est
toutefois nullement propre au référé-provision sans qu’il ne justifie pour autant une telle
sévérité dans les autres cas d’anticipation.
(183) X. DIEUX, “La formation, l’exécution et la dissolution des contrats devant le juge
des référés”, op. cit., p. 254.
(184) E. KRINGS, op. cit., n° 19, p. 217.
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