le référé judiciaire : principes et questions de procédure

d’une provision sonnante et trébuchante. L’approche de la
jurisprudence est assez semblable.
Il convient pourtant de rappeler que les premières mesures
d’anticipation admises en référé ont été des injonctions de ne pas faire.
C’est de l’existence et de l’admission de celles-ci que la doctrine a
déduit la possibilité pour le juge des référés d’ordonner des injonctions
de faire et notamment de payer des provisions : “si la reconnaissance et
la sanction d’un droit évident se traduisent le plus souvent par des
injonctions d’abstention en vue notamment de mettre fin à une voie de
fait […], il ne s’agit là que d’une application particulière d’un principe,
beaucoup plus riche en potentialités, susceptible de se concrétiser en
une condamnation de faire ou de donner. Il n’est donc pas inconcevable
que le juge des référés […] prenne parti sur l’existence d’un droit
évident et ordonne une mesure provisoire conforme à celui-ci en
prononçant une condamnation de somme” 170 .
54. Sans doute s’est-on ému lorsque, en conformité avec l’évolution
de la conception du provisoire, le juge des référés qui n’avait d’autre
limite que de ne pas prendre une mesure définitive et irréparable a, sur la
base d’une analyse des droits en présence, commencé à condamner une
partie à payer une provision à valoir sur ce qui était demandé au fond.
C’était évidemment un exemple très parlant des progrès que l’évolution
de la conception du provisoire autorisait.
Tout en approuvant cette évolution, la doctrine a ressenti le besoin
de la circonscrire dans les limites très étroites de l’incontestable
évidence, qui ne correspondent pas avec ce qui est admis pour d’autres
mesures d’anticipation 171 .
Sur ce point, je ne peux pas suivre P. Marchal qui, à mon sens, à
son tour ne tire pas toutes les conséquences de ses remarquables
développements, lorsqu’il écrit, en conclusions de son chapitre consacré
au provisoire et après avoir souligné la fausseté du postulat qui fonde la
conception restrictive, que “la notion de droit évident conserve sa
raison d’être dans certains cas, tel celui du référé-provision” 172 .
(170) G. de LEVAL, “L’examen du fond des affaires par le juge des référés”, J.T., 1982,
p. 421 et s, ici n°13.
(171) Voy. supra la jurisprudence citée, n° 44.
(172) P. MARCHAL, op. cit., n° 28, p. 63.
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