le référé judiciaire : principes et questions de procédure

de “référé divorce” 116 , voire même plus généralement de “référé
familial”. Sans doute conviendrait-il aussi de spécialiser les juges des
référés, dont on ne peut raisonnablement pas attendre qu’ils maîtrisent
indifféremment, et dans l’urgence, les arcanes du droit administratif, les
subtilités du droit des obligations et des contrats, le droit fiscal, le droit
des étrangers, le droit international, le droit de la responsabilité, les
particularités du droit de la famille, etc.
39. Une autre critique pourrait être formulée à l’encontre de la
conception large du provisoire, relative aux conditions dans lesquelles
les juges des référés doivent statuer. Ainsi, on soutient parfois que
devant trancher le litige avec rapidité, pour conserver au référé son
efficacité, le juge ne peut pas aborder l’affaire dans le détail et ne peut
donc que statuer sur la base d’une appréciation prima facie des droits et
des faits qui lui sont soumis ou que sur la base de droits évidents qui ne
nécessitent pas un examen fouillé de la cause.
Dans ce cas, le provisoire ne serait qu’une conséquence de
l’urgence, ce qui ne me semble pas être une approche exacte de cette
notion. En outre, la pratique dément cette objection. Même s’il travaille
certainement sous la pression de l’urgence, le juge des référés procède à
une analyse aussi, si non parfois plus, minutieuse des éléments de fait et
de droit que le juge du fond 117 , quoiqu’en se sentant obligé, d’un point
de vue très formel, de préciser que l’analyse ainsi faite ne l’est que
prima facie.
5. Analyse de la jurisprudence
40. C’est une évidence, la jurisprudence n’a à ce jour nullement admis
la conception élargie du provisoire. Elle reste attachée, du moins
formellement, à la distinction entre mesures conservatoires et mesures
d’anticipation et à celles corrélatives d’apparences et de droits évidents.
a) Jurisprudence de la Cour de cassation
41. La Cour de cassation elle-même, semble être très vite revenue en
arrière, par rapport à la limpidité de l’enseignement de son arrêt du
9 septembre 1982, comme si elle avait été effrayée par sa soudaine
(116) Not. pour toutes les actions introduites sur base de l’art. 1280 C. jud.
(117) Voy. infra, n° 47.
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