le référé judiciaire : principes et questions de procédure

30. C’est ainsi que le principe de l’interdiction d’aborder le fond étant
établi, il y a très rapidement été apporté deux tempéraments. D’une part,
il a été admis que le juge des référés “puise dans les articles 584 et 1039
du Code judiciaire le pouvoir de mettre fin, sans délai, aux
conséquences dommageables d’une voie de fait, sans pour autant
préjuger le fond” 95 . D’autre part, il a été reconnu au juge des référés la
possibilité de prendre en compte les droits des parties s’ils sont évidents
ou s’ils ne sont pas sérieusement contestés.
C’est ce que résumait déjà excellemment Braas dans son Précis de
procédure civile, en 1934 : “L’incompétence du président pour statuer
au principal, pour aborder le fond, est d’ordre public […]. Le principe
est incontestable. Mais il échet d’en déterminer la portée et de ne pas
restreindre exagérément la prérogative présidentielle […]. Celui qui
demande en référé une mesure qui implique nécessairement le
bien-fondé de sa prétention, doit justifier la certitude de son droit et dès
l’instant ou sa prétention au fond n’est pas incontestable, le juge des
référés doit se déclarer sans compétence” 96 .
31. La théorie de la voie de fait a connu un énorme succès. Elle a
certainement contribué à l’essor du référé. La voie de fait c’est “l’acte
qui ne peut manifestement s’autoriser d’aucune justification légale” ou
encore “l’acte par lequel on empêche l’exercice d’un droit évident” 97 .
C’est le domaine de l’illégalité flagrante. C’est cette notion qui servit à
justifier les premières mesures coercitives à l’encontre de
l’Administration 98 . Elle est encore fréquemment invoquée, plus par
habitude que par réelle nécessité, tant par les plaideurs à l’appui de leurs
demandes que par les présidents dans leurs ordonnances 99 .
32. Avec ces premières exceptions, l’interdiction d’aborder le fond
n’est plus apparue en pratique comme un dogme absolu. Le succès du
référé aidant, on a estimé que “tout droit, même s’il n’a pas un caractère
(95) Bruxelles, 30 juin 1975, Pas. 1976, II, 94 et s., ici p. 95.
(96) Chevalier BRAAS, Précis de procédure civile, 2 e éd., Bruylant-LGDJ, 1934,
p. 267 et 268.
(97) P. MARCHAL, op. cit, n° 26, p. 57.
(98) Voy. la contribution de Ph. LEVERT dans le présent ouvrage, “L’intervention du
juge des référés dans le droit administratif”, spéc. n° 5.
(99) Not. civ. Bruxelles, réf., 6 juin 2002, inédit, RR n° 2002/571/C ; Bruxelles,
25 octobre 2001, J.T., 2002, p. 66 et s., ici p.70.
27