le référé judiciaire : principes et questions de procédure

audace 118 . Ainsi, par une série d’arrêts ultérieurs, généralement
présentés par la doctrine comme confirmant l’arrêt de septembre 1982,
ou à tout le moins comme contribuant avec ce dernier, à l’élaboration
d’une conception cohérente du provisoire, la Cour de cassation va, à
mon sens, réintroduire la confusion qu’elle avait remarquablement
écartée dans son arrêt de septembre 1982, entre les notions précitées.
Dans un arrêt du 29 septembre 1983 119 , la Cour de cassation
précise que “la défense faite par l’article 1039 du Code judiciaire aux
ordonnances de référé de porter préjudice au principal n’interdit pas de
prendre une mesure conservatoire s’il y a des apparences de droit
suffisantes pour justifier une décision” 120 . La mesure critiquée
consistait en un ordre de cessation des travaux de construction d’un
immeuble en raison des dégâts causés aux bâtiments voisins et alors que
le permis de bâtir était apparemment frappé de péremption. Le moyen
qui invoquait la violation de l’article 1039 du Code judiciaire soutenait
que le juge des référés “ne peut fonder sa décision sur le droit
appartenant à l’une des parties ou sur une situation de fait que lorsque
ce droit ou cette situation de fait ne peuvent être sérieusement contestés,
et non sur une apparence de droit”. Au lieu de répondre, comme un an
plus tôt, que le juge des référés peut prendre en considération les droits
de parties et ordonner toute mesure qui ne cause pas un préjudice
définitif et irréversible à une partie, la Cour réintroduit la distinction
obsolète entre droit évident et apparence et précisant que le juge ne viole
pas la notion de provisoire lorsque, pour prendre une mesure
conservatoire, il se fonde sur des apparences de droit suffisantes. Il est
impossible de voir dans cet arrêt une confirmation par la Cour de
cassation de sa jurisprudence antérieure 121 .
Il en va de même des conclusions prises par J. Velu, précédant
l’arrêt du 21 mars 1985 122 qui sont présentées, à mon sens à tort, comme
résumant et conciliant parfaitement les enseignements des précédents
(118) Selon E. KRINGS, “la Cour a eu conscience des risques inhérents à un tel
système” (op. cit., n° 18, p. 215).
(119) Cass, 29 septembre 1983, Pas., 1984, I, 84.
(120) La Cour de cassation reprendra à plusieurs reprises cette expression dans des arrêts
ultérieurs. Voy. les références citées par P. MARCHAL, op. cit., p. 60, spéc. note 5.
(121) Contra, M. STORME et P. TEALMAN, “Het kort geding :…”, op. cit., n° 24, qui
précisent que le point de vue dégagé par la Cour dans son arrêt du 9 septembre 1982 “werd
nadien herhaaldelijk bevestigd, o.m. in het arrest van 29 september 1983”.
(122) Pas., 1985, I, p. 909 à 927, ici spéc. p. 915. L’arrêt, publié p. 927 à 929, confirme la
jurisprudence de l’arrêt précité du 29 septembre 1983.
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