le référé judiciaire : principes et questions de procédure

arrêts 123 . Loin de concilier l’arrêt de septembre 1982 avec les arrêts
postérieurs précités, J. Velu se limite à mettre en valeur l’enseignement
de l’arrêt du 29 septembre 1983, passant totalement sous silence la
portée de l’arrêt de 1982 124 , pour conclure sur cette question, par ce
passage inlassablement repris depuis lors par la doctrine et la
jurisprudence : “S’il est de principe qu’il n’appartient pas au juge des
référés de juger le fond du droit 125 , ce principe appelle toutefois
certains tempéraments. Le juge peut fonder sa décision sur le droit
appartenant à l’une des parties ou sur une situation de fait à la
condition que ce droit ou cette situation de fait ne soient pas
sérieusement contestés. Même lorsque ce droit ou cette situation sont
sérieusement contestés, il peut aussi, s’agissant de prendre une mesure
conservatoire, apprécier les faits constants impliquant une apparence
de droit suffisante : autrement dit il peut examiner les apparences,
donner une appréciation provisoire et superficielle des droits en
conflit”.
42. C’est un retour pur et simple à la conception restrictive du
provisoire, modalisée par l’expédient dénoncé ci-avant qu’est la
distinction entre mesures conservatoires et mesures d’anticipation 126 .
Comme si l’arrêt du 9 septembre 1982 n’avait pas existé.
La Cour a confirmé sa position, notamment par ses arrêts du
22 février 1991 127 et du 13 mai 1991 128 .
Dans un arrêt du 25 novembre 1996, la Cour de cassation confirme
encore que “lorsque la cause est urgente, le juge des référés peut
ordonner des mesures conservatoires, pour autant que des droits
(123) P. MARCHAL, op. cit., p. 60.
(124) Et ce quand bien même J. Velu prend soin de préciser (après n’avoir pas estimé
nécessaire de s’étendre sur les interprétations diverses que la notion d’urgence a reçu en
doctrine): “Je voudrais simplement me référer à trois arrêts récents que votre Cour a
rendu en la matière: ceux des 9 septembre 1982, 21 octobre 1982 et 29 septembre
1983…”, tout en poursuivant immédiatement: “...et rappeler plus spécialement à son
attention ce dernier arrêt”.
(125) Une note renvoie même à l’arrêt du 13 janvier 1972.
(126) “Ainsi constate-t-on que dans une série importante d’arrêts ultérieurs, la Cour a
adopté une attitude beaucoup plus prudente”, E. KRINGS, op. cit., p. 216.
(127) Pas., 1991, I, 607.
(128) Pas., 1991, I, 737.
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