Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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De qualquer forma, se, no direito inglês primitivo, havia baixa produção de leis, isso não ocorre nocommon law contemporâneo. A suposição de que, nos Estados Unidos, a produção legislativa do direito ébaixa, o que impõe a sua criação pelos juízes, não só é falsa (eis que calcada, ao que parece, emsuposições partidaristas infundadas), como produz enganos em termos de direito comparado. É provávelque um estado típico dos Estados Unidos tenha tanta legislação quanto um país europeu ou latinoamericano,a qual obviamente deve ser aplicada e interpretada pelos juízes. 34Note-se, portanto, que, ainda que se possa admitir que o common law, na sua origem inglesa, eracomplementado pelo legislativo, ou que a atuação deste poder era aí pouco intensa, a existência de lei nãose opõe ao common law, ou, mais importante ainda e bem mais fácil de ser visualizado, a profusão de leisnão exclui a necessidade de um sistema de precedentes. 35No common law, a autoridade da lei é superior àquela das decisões judiciais, 36 e não o contrário, oque autoriza dizer que a quantidade de leis e o seu grau de autoridade constituem critérios absolutamenteinúteis para distinguir este sistema do de civil law.5. Criação judicial do direito como consequência do stare decisis?Quando se diz que o juiz do common law cria o direito, não se está pensando que a sua decisão tem amesma força e qualidade do produto elaborado pelo legislativo, isto é, da lei. A decisão não se equipara àlei pelo fato de ter força obrigatória para os demais juízes.Porém, seria possível argumentar que a decisão, por ter força obrigatória, constitui direito. Ocommon law considera o precedente como fonte de direito. 37Note-se, contudo, que, quando um34.Idem, p. 27 e ss.35.Como lembra Antonio Gambaro, a experiência continental europeia concedeu, no século passado, grandeespaço ao direito jurisprudencial, enquanto, do outro lado, uma “orgia di legiferazione” deu forma e vestelegislativa a grande parte das regras do common law clássico (GAMBARO, Antonio. Op. cit., p. 11. VerCALABRESI, Guido. A common law for the age of statutes. Cambridge: Harvard University Press, 1982.36.É o que se pode observar, por exemplo, da Supremacy Clause [Cláusula de Supremacia], constante do artigoVI, cláusula 2, da Constituição do Estados Unidos da América, segundo a qual a Constituição, as LeisFederais e os Tratados realizados sob a autoridade daquela nação representam a “Lei Suprema do País”,estando os Juízes de todos os Estados a elas subordinados, restando afastada qualquer determinação emcontrário constante da Constituição ou das Leis Estaduais (No original: “This Constitution, and the Laws ofthe United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made,under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in everyState shall be bound thereby; any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrarynotwithstanding”). Perde efeito, igualmente, conforme anotação de Caleb Nelson (apud Gary Lawson),qualquer interpretação judicial contrária a tais normas (NELSON, Caleb. Stare decisis and demonstrablyerroneous precedents. Virginia Law Review, vol. 87, mar. 2001, p. 01-79). Não se pode negar, todavia, quenem mesmo aquilo que Maltz menciona como supremacy of statutes (supremacia dos direitos legislados) écapaz de estancar, por completo, a doutrina constante dos precedentes anteriores à legislação. Ela continua,sim, exercendo influência, ainda que como “um dos vários fatores que influenciam a interpretação judicialda norma específica” (No original: “The point is that the mere fact the legislature has acted does not totallyextinguish the influence of prestatutory judge-made law. Instead, legislative action simply changes thedynamic, with preexisting doctrine being one of a number of factors that influence judicial interpretation ofthe relevant statute”) (MALTZ, Earl. The nature of precedent. North Carolina Law Review, vol. 66, p. 367-392, jan. 1988).37.Ao menos, esta é a regra geral. Mary G. Algero (The sources of law and the value of precedent: a comparative andempirical study of a civil law state in a common law nation, Louisiana Law Review, vol. 65, 2005, p. 775-785),
precedente interpreta a lei ou a Constituição, como acontece especialmente nos Estados Unidos, há,evidentemente, direito preexistente com força normativa, de modo que seria absurdo pensar que o juiz,neste caso, cria um direito novo. Na verdade, também no caso em que havia apenas costume, existiadireito preexistente, o direito costumeiro.A circunstância de o precedente ser admitido como fonte de direito está muito longe de constituir umindício de que o juiz cria o direito a partir da sua própria vontade. Nesta perspectiva, a força obrigatóriado precedente, ou a admissão do precedente como fonte de direito, não significa que o judiciário tempoder para criar o direito.6. Verdadeiro significado da law-making authorityO que permite dizer que o juiz do common law cria o direito é a comparação do seu papel com o dojuiz da tradição do civil law, cuja função se limitava à mecânica aplicação da lei. Neste sistema, quandose dizia que ao juiz cabia apenas expressar as palavras ditadas pelo legislador, o direito era concebidounicamente como lei. A tarefa do judiciário se resumia à aplicação das normas gerais.O juiz inglês não apenas teve espaço para densificar o common law, como também oportunidade de,a partir dele, controlar a legitimidade dos atos estatais. Neste sentido, Edward Coke – cujo papel foi muitoimportante, ainda que em nível doutrinário, para a contenção do arbítrio do rei – decidiu no célebre casoBonham, por volta de 1610, que as leis estão submetidas a um direito superior, o common law, e, quandoisto não acontecer, vale dizer, quando não respeitarem este direito, são elas nulas e destituídas de eficácia.Disse Coke, nesta ocasião, que, “em muitos casos, o common law controlará os atos do Parlamento, ealgumas vezes os julgará absolutamente nulos: visto que, quando um ato do Parlamento for contrário aalgum direito ou razão comum, ou repugnante, ou impossível de ser aplicado, o common law irá controlálose julgá-los como sendo nulos”. 38Esclareça-se que, apesar da decisão de Coke estar vinculada à teoria declaratória da jurisdição, e nãoà teoria que afirma a law-making authority – a teoria constitutiva –, a sua lembrança é pertinente parademonstrar que o juiz do common law realizava espécie de controle dos atos do Parlamento. Vê-se, nadecisão proferida no caso Bonham, o primeiro germe do controle da constitucionalidade das leis, e, assim,é possível daí também extrair a noção de que o poder judicial, no common law primitivo, era exercidomediante uma lógica semelhante à que dirige a atuação do juiz submetido à Constituição e aos direitosfundamentais. 39citada por Jordan Wilder Connors, assinala que, com exceção do Estado da Louisiana, todos os demaisquarenta e nove Estados que compõem os Estados Unidos da América, tal qual o sistema de cortes federais,seguem um modelo próximo àquele operado na Inglaterra no que toca ao stare decisis, o qual toma oprecedente como fonte de direito (No original: “The forty-nine states in the United States, other thanLouisiana, as well as the United States federal court system follow a version of the doctrine of stare decisisthat is similar to the English respect for precedent and its consideration of precedent as a source of Law”)(CONNORS, Jordan Wilder. Treating like subdecisions alike: the scope of stare decisis as applied to judicialmethodology. Columbia Law Review, vol. 108, n. 3, p. 681-715, abr. 2008).38.“E parece que em nossos livros, em muitos casos, o common law controlará os atos do Parlamento, e algumasvezes os julgará absolutamente nulos: visto que, quando um ato do Parlamento for contrário a algum direito ourazão comum, ou repugnante, ou impossível de ser aplicado, o common law irá controlá-lo e julgá-lo comosendo nulo” (No original: “And it appears in our books, that in many cases, the common law will control actsof Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of Parliament is againstcommon right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it andadjudge such act to be void”) (GROTE, Rainer. Op. cit., p. 2).39.Ver ARGÜELLES, Juan Ramón de Páramo; ROIG, Francisco Javier Ansuátegui. Op. cit., p. 774.
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