Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

ao Supremo Tribunal não só a função de dar a última palavra sobre a questão constitucional no processoconcreto, mas igualmente a função de realizar o controle abstrato da constitucionalidade da lei.16. A adoção do sistema de controle difuso da constitucionalidade e aimprescindibilidade do stare decisisO judicial review, antes de afirmar, ao menos explicitamente, o poder de o judiciário controlar aatividade do legislativo, fundou-se na supremacia da Constituição sobre as leis, na ideia de que a lei quenega a Constituição é nula, e, mais enfaticamente, na constatação de que o judiciário é o intérprete finalda Constituição e, assim, por lhe caber pronunciar o sentido da lei, também é dele o poder de dizer se a leié contrária à Carta Magna. 100A partir da premissa de que o juiz, para decidir os casos conflitivos, deve analisar a relação da leicom a Constituição, entendeu-se que o juiz americano poderia realizar, incidentalmente, o controle daconstitucionalidade das leis. Dessa forma, o poder de afirmação de constitucionalidade e deinconstitucionalidade da lei, nos Estados Unidos, sempre esteve nas mãos do juiz do caso concreto.É certo que a doutrina americana tardou a individualizar os precedentes constitucionais – isto é, osprecedentes que tratam de questões constitucionais – diante dos precedentes de common law e deinterpretação legal. 101É provável que isso tenha ocorrido em virtude de a jurisdição constitucionalrepresentar algo absolutamente novo para os juristas das origens do sistema judicial americano. Haviaexperiência com os precedentes de common law, mas não com os precedentes constitucionais. A doutrinaprecisou de tempo – quase um século – para desenvolver uma teoria capaz de esclarecer as relações entreas diferentes espécies de precedentes. 102100. “O conceito de controle judicial [judicial review], de fato, fundamenta-se em três bases distintas: (1) que aConstituição vincula todas as partes do governo federal, (2) que ela é assegurada pelas Cortes em ações postasdiante dela, e (3) que o judiciário é encarregado da interpretação da Constituição de forma tão singular quesuas decisões vinculam todos os departamentos do governo. O caso Marbury procura estabelecer os doisprimeiros princípios e apenas pressupõe a existência do terceiro. Os dois primeiros princípios são, na verdade,histórica e logicamente mais fáceis de demonstração que o terceiro”. (No original: “The concept of judicialreview really rests upon three separate bases: (1) that the Constitution binds all parts of the federalgovernment, (2) that it is enforceable by the Courts in actions before it, and (3) that the judiciary is chargedwith interpreting the Constitution in a unique manner so that its rulings are binding on all departments of thegovernment Marbury seeks to establish the first two of these principles and only implies the existence of thethird. The first two principles are, in fact, both historically and logically easier to prove than the third”)(NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Principles of constitutional law. St. Paul: Thomson West, 2008. p. 8).101. Ver GERHARDT, Michael J. The power of precedent. New York: Oxford University Press, 2008.102. “É plausível que a reticência sobre a propriedade do julgamento constitucional analogizante [analogizingconstitutional adjudication], no common law dos fins do século XVIII e começo do século XIX, possa seratribuída ao fato de a jurisdição constitucional ser nova para os autores. Antes da elaboração e ratificação daConstituição, os americanos tinham pouca, se alguma, experiência significativa com a jurisdiçãoconstitucional. Os autores e ratificadores tiveram uma experiência originária com os precedentes do commonlaw, porém não com os de natureza constitucional; eles não possuíam precedentes para lidar com precedentesconstitucionais. Consequentemente, os advogados e juristas americanos precisaram de tempo – quase umséculo – para desenvolver uma doutrina coerente a fim de elucidar as relações entre os diferentes tipos deprecedentes no sistema legal” (No original: “It is plausible that the reticence about the propriety of analogizingconstitutional adjudication to the common law in the late 18th and early 19th century might be attributable tothe fact that constitutional adjudication was novel to the Framers. Prior to the drafting and ratification of theConstitution, American had little, if any, meaningful experience with constitutional adjudication. The Framersand Ratifiers had firsthand experience with common law precedents, but not with constitutional ones; they had