Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Estado legislativo. Mas esta segunda revolução também implicou em quebra de paradigma, substituindo oprincípio da legalidade formal pelo princípio da legalidade substancial. 90Numa primeira visão alguém poderia negar qualquer ruptura de paradigma, preferindo enxergarmera reafirmação da supremacia da lei, argumentando que a subordinação do Estado à lei teria sidolevada à última consequência, consistente na subordinação da própria legislação à Constituição, que seriaa “lei maior”. No entanto, esta leitura constitui um reducionismo injustificável do significado dasubordinação da lei à Constituição ou uma incompreensão das tensões que conduziram à transformaçãoda própria noção de direito. Na verdade, a subordinação da lei à Constituição não pode ser compreendidacomo mera “continuação” dos princípios do Estado legislativo, pois significa uma “transformação” queafeta as próprias concepções de direito e de jurisdição. 91Não há duvida que o civil law passou por um processo de transformação das concepções de direito ede jurisdição. Ora, se o direito não está mais na lei, mas na Constituição, a jurisdição não mais se destinaa declarar a vontade da lei, mas a conformar a lei aos direitos contidos na Constituição. Tanto é verdadeque as jurisdições da Europa continental não resistiram à necessidade do controle da constitucionalidadeda lei, embora tenham reservado esta função a órgãos que, inicialmente, foram concebidos como nãojurisdicionais, exatamente em homenagem ao princípio de que o juiz não poderia se imiscuir na tarefa dolegislativo. 92Porém, mais importante que convencer a respeito da criação judicial do direito é evidenciar que ojuiz do civil law passou a exercer papel que, em um só tempo, é inconcebível diante dos princípiosclássicos do civil law e tão criativo quanto o do seu colega do common law. 93 O juiz que controla aconstitucionalidade da lei obviamente não é submetido à lei. O seu papel, como é evidente, nega a ideiade supremacia do legislativo. Lembre-se que o juiz, mediante as técnicas da interpretação conforme aConstituição e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto, confere à lei sentido distinto do90.FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechosfundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 53.91.ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 46; IRTI, Natalino. Codice Civile e società politica. 7. ed. Roma: Laterza,2005.92.Ver PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista Trimestrale di Diritto eProcedura Civile, 2004.93.Realmente não importa alardear que o juiz cria o direito. O que importa é evidenciar que o juiz do Estadoconstitucional exerce papel diverso do juiz caracterizado pela tradição do civil law. Tomando-se em conta asteorias clássicas da jurisdição – atuação da vontade da lei (Chiovenda) e criação da norma individual(Carnelutti) –, não há dúvida que o juiz somente pode proferir a sentença com base em norma criada pelolegislador. Embora, em princípio, a ausência de norma geral não pudesse sequer ser cogitada em face de taisteorias, é possível indagar o que poderia ser feito pelo juiz destas teorias diante de ausência de lei. Ora, nessasituação não restaria ao juiz outra alternativa senão criar o direito. Atualmente, entretanto, com atransformação do conceito de direito e com a nova dimensão da função jurisdicional, o que realmente interessasaber é como o juiz constrói a norma jurídica do caso concreto quando a norma geral não existe ou não está deacordo com os princípios constitucionais de justiça e com os direitos fundamentais. A construção dessa normajurídica não significa criação de norma individual – até porque esta, por lógica, deve se fundar na norma geral– para regular o caso concreto ou criação de norma geral. A norma jurídica cristalizada mediante aconformação da lei à Constituição pode ser dita uma norma jurídica criada para o caso concreto, mas estálonge de ser uma simples norma individual voltada a concretizar a norma geral ou mesmo de representar ainstituição de um direito destituído de base no direito já existente. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso deprocesso civil – Teoria geral do processo, cit., vol. 1, p. 104 e ss.).