Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

acionalista pelo positivismo teve efeitos completamente diversos nos dois sistemas, tendo colaborado –certamente que em termos essencialmente teóricos – para a formação das concepções antagônicas de jugebouche de la loi (juiz boca-de-lei) e de jugde make law (juiz legislador).Lembre-se, para tanto, que a admissão da tese de que o juiz cria o direito teve fundamento nadoutrina positivista de Bentham, que não podia enxergar na decisão judicial a declaração de um direitopreexistente fundado na natureza e na razão das coisas, mas apenas a criação do direito.Neste sentido, para distinguir os sistemas, mesmo em suas origens, não basta falar que em um o juizcria o direito e no outro declara a lei, sendo imprescindível compreender que somente no common law ojuiz mereceu confiança e espaço na esfera de poder e que a afirmação de que o “juiz cria o direito”constitui um slogan de uma das vertentes doutrinárias que se apresentaram neste sistema jurídico.Aliás, no que diz respeito a este último ponto, é bom rememorar que, no common law, ainda sediscute a respeito da natureza da jurisdição, se declaratória ou constitutiva. Tal questão foi objeto derecente e importante debate entre Herbert Hart 62 – que sustenta o papel criativo da jurisdição – e RonaldDworkin 63 – que o nega. Na verdade, Dworkin é um dos integrantes de um poderoso e crescente núcleode pensamento engajado em negar a natureza positivista do precedente e em propor uma visão“interpretativista” para se compreender o common law, com a consequente reinserção no debate da teoriadeclaratória da jurisdição, ainda que, obviamente, sob uma roupagem contemporânea. 6410. O juiz como “bouche de la loi”Antes da Revolução Francesa, os membros do judiciário francês constituíam classe aristocrática nãoapenas sem qualquer compromisso com os valores da igualdade, da fraternidade e da liberdade –mantinham laços visíveis e espúrios com outras classes privilegiadas, especialmente com a aristocraciafeudal, em cujo nome atuavam sob as togas. Nesta época, os cargos judiciais eram comprados e herdados,o que fazia supor que o cargo de magistrado deveria ser usufruído como uma propriedade particular,capaz de render frutos pessoais. 65Os juízes pré-revolucionários se negavam a aplicar a legislação que era contrária aos interessesdos seus protegidos e interpretavam as novas leis de modo a manter o status quo e a não permitir que asintenções progressistas dos seus elaboradores fossem atingidas. Não havia qualquer isenção para“julgar”.62.HART, Herbert L. A. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1993 (esp. Formalism and rule-scepticism ePostscrip).63.DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978 (esp. The model of rules eHard cases); e Law’s empire. Cambridge: Harvard University Press, 1978.64.Ver BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech; MIGUEL, Alfonso Ruiz. Op. cit., p. 485.65.Lembre-se que Montesquieu, ao elaborar a tese de que não poderia haver liberdade caso o “poder de julgar” nãoestivesse separado dos poderes legislativo e executivo, partiu da sua própria experiência pessoal, pois conheciamuito bem os juízes da sua época. Montesquieu nasceu Charles-Louis de Secondat em uma família demagistrados, tendo herdado do seu tio não apenas o cargo de Président à mortier no Parlement de Bordeaux,como o nome “Montesquieu”. O jovem Montesquieu, sem se deixar seduzir pelas facilidades da sua posiçãosocial, renunciou ao cargo de magistrado e teve a coragem de denunciar as relações espúrias dos juízes com opoder, idealizando a teoria da separação dos poderes (ver CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? Aexpansão e a legitimidade da justiça constitucional. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 20, p.269).