Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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que lhe deu o legislativo. A feição judicial da imposição do direito também é clara – ou ainda maisevidente – ao se prestar atenção na tarefa que o juiz exerce quando supre a omissão do legislador diantedos direitos fundamentais. 94 Ora, isso apenas pode significar, aos olhos dos princípios e da tradição docivil law, uma afirmação do poder judicial com força de direito, nos moldes do que se concebeu nocommon law.Considerando-se o common law, torna-se fácil constatar a conclusão de que o juiz, na falta de direitopreexistente, realiza atividade criativa. Na verdade, esta é uma questão que o positivismo de Hart põe atoda evidência: “Haverá sempre certos casos juridicamente não regulados em que, relativamente adeterminado ponto, nenhuma decisão em qualquer dos sentidos é ditada pelo direito e, nessaconformidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Se, em tais casos,o juiz tiver de proferir uma decisão, em vez de, como Bentham chegou a advogar em tempos, se declararprivado de jurisdição, ou remeter os pontos não regulados pelo direito existente para a decisão do órgãolegislativo, então deve exercer o seu poder discricionário e criar direito para o caso, em vez de aplicarmeramente o direito estabelecido anteriormente”. 9594.Se há normas que violam os princípios de justiça e os direitos fundamentais, existem também omissões, ou ausênciade normas, que agridem esses mesmos princípios e direitos. Por isso, não há razão para entender possível ocontrole da constitucionalidade da lei e julgar inviável o controle da constitucionalidade da falta de lei. Ora, se ojuiz deve controlar a atividade legislativa, analisando a sua adequação à Constituição, é pouco mais do queevidente que a sua tarefa não deve se ater apenas à lei que viola um direito fundamental, mas também à ausênciade lei que não permite a efetivação de um direito desse porte. As omissões que invalidam direitos fundamentaisevidentemente não podem ser vistas como simples opções do legislador, pois ou a Constituição tem forçanormativa ou força para impedir que o legislador desrespeite os direitos fundamentais, e assim confere ao juiz opoder de controlar a lei e as omissões do legislador, ou a Constituição constituirá apenas proclamação retórica edemagógica. Deixe-se claro, aliás, que a única dúvida que pode pairar sobre a possibilidade de o juiz controlar ainconstitucionalidade da omissão no caso concreto diz respeito aos casos em que a norma constitucional atribuiao legislador um dever de legislar. Estes casos, em que o constituinte, de caso pensado, abre uma lacuna nãoofensiva do plano de ordenação constitucional, dando ao legislador a tarefa de colmatá-la, são completamentediferentes daqueles em que a ausência de lei não é decorrente da não observância de dever de legislar imposto pornorma constitucional, mas ainda assim impede a efetivação de um direito fundamental. Ou seja, a omissãoconstitucional não se resume apenas à hipótese em que a norma constitucional outorga ao legislador o dever delegislar, mas também aos casos em que o dever de legislar decorre da própria necessidade de proteção de umdireito fundamental, ou melhor, aos casos em que a omissão do legislador nega o próprio direito fundamental. Demodo que, para esses casos, não se pode sequer cogitar sobre os instrumentos técnico-processuais instituídos paraa correção da omissão do dever constitucional de legislar, como o mandado de injunção (art. 102, I, q, CF). Vejaseque um direito fundamental pode depender de uma regra que lhe dê proteção. Nessa hipótese, configurando-sea omissão legislativa, há verdadeira omissão de proteção, devida pelo legislador. Essa omissão pode serreconhecida judicialmente, quando o juiz deverá determinar a supressão da omissão para dar proteção ao direitofundamental. O problema que pode existir, nessa ocasião, relaciona-se com a “forma” mediante a qual o juizdeterminará a proteção. Se o direito fundamental não pode ficar sem proteção, o direito que restou intocado pelaomissão legal certamente só deverá suportar a medida que, dando proteção ao direito, o sujeite à menor restriçãopossível. Por outro lado, a supressão da omissão da regra processual é ainda mais fácil de ser assimilada.Considerando-se a natureza instrumental da regra processual, percebe-se sem dificuldade quando a sua ausênciaou insuficiência impede a efetiva tutela do direito material. Como o discurso processual, relativo à aplicação daregra de processo, recai sobre o discurso que evidencia as necessidades de direito material particularizadas nocaso concreto,basta concluir se o legislador processual deixou de editar regra imprescindível à tutela do direito material. Emcaso positivo, a técnica a ser utilizada, que obviamente deve ser adequada e idônea à proteção da necessidade dedireito material evidenciada na motivação, também deve ser a que causa a menor restrição possível à esferajurídica do demandado (idem, Parte I, item 5.3).95.HART, Herbert L. A. Op. cit., p. 135.
No entanto, percebe-se que há, no civil law, preocupação em negar ou obscurecer – ou talvez tornarirrelevante – o papel que o neoconstitucionalismo impôs ao juiz. Há completo descaso pelo significado danova função judicial. Inexiste qualquer empenho em ressaltar que o juiz, no Estado constitucional, deixoude ser um mero servo do legislativo. Há apenas cuidado em demonstrar que o princípio da separação dospoderes mantém-se intacto, como se importante fosse apenas a manutenção dos princípios. Como é óbvio,não se quer dizer que o princípio da separação dos poderes não mais tem significado ou importância.Deseja-se tão somente demonstrar que, quando se tenta acomodar a realidade na fôrma das regras ou dosprincípios, corre-se o risco de ver surgir algo que mais parece com uma imagem refletida a partir de umespelho de circo. O vezo de acomodar a realidade às regras e aos princípios faz com que a realidade sejadistorcida e até mesmo negada. São as regras e os princípios que devem adquirir outra conformação,adaptando-se às novas realidades, e não o contrário.A dificuldade em ver o papel do juiz sob o neoconstitucionalismo impede que se perceba que atarefa do juiz do civil law, na atualidade, está muito próxima da exercida pelo juiz do common law. 96Ora, é exatamente a cegueira para a aproximação das jurisdições destes sistemas que não permiteenxergar a relevância de um sistema de precedentes no civil law.15. O controle da constitucionalidade da lei no BrasilSabe-se que, no sistema brasileiro, o controle de constitucionalidade pode se dar mediante açãodireta, dirigida ao Supremo Tribunal Federal, ou no curso de qualquer ação voltada à solução de umcaso conflitivo concreto. 97 O controle da constitucionalidade também pode ser feito através das técnicas96.“Não obstante as esperanças iniciais dos codificadores revolucionários, todos os sistemas de codificação têmpor muito tempo plenamente reconhecido a necessidade de interpretação, uma vez que é necessário resolverambiguidades emergentes, obscuridades e indeterminações nas disposições dos códigos. Resolvê-las de umaforma racional e responsável, no entanto, revela-se tanto uma questão de elucidar a lei através da exposiçãode seus princípios subjacentes no sentido de revelar e preservar ou até mesmo constituir-se como um corporacionalmente coerente do direito, como um problema – cada vez mais urgente – de garantir que as regraslegais e os princípios andem razoavelmente juntos com a evolução ou com o desenvolvimento dasnecessidades sociais. O papel interpretativo tem atingido seu máximo onde a lei escrita é mais fragmentária[skeletal] e, sem surpresa alguma, tem se tornado particularmente evidente (e urgente) no desenvolvimentodo direito público, primeiro através de tribunais administrativos no século dezenove e começo do séculovinte, e em seguida – ainda mais fundamentalmente – através de tribunais e cortes constitucionais noperíodo pós 1945” (No original: “Notwithstanding the early hopes of revolutionary codifiers, all codifiedsystems have for long fully acknowledged the need for interpretation, for it is necessary to resolve emergingambiguities, obscurities and indeterminacies in the provisions of the codes. Resolving these in a rational andresponsible way, however, proves to be both a matter of elucidating the law through expounding itsunderlying principles in a way that reveals and preserves or even constitutes it as a rationally coherent bodyof law and a matter – an increasingly urgent one – of ensuring that legal rules and principles march inreasonable time with evolving or developing societal needs. This interpretational role has been at its mostexpansive where the written law is most skeletal and, not surprisingly, has become particularly evident (andurgent) in the development of public law, first through administrative tribunals in the nineteenth and earliertwentieth centuries, and then additionally and yet more fundamentally through constitutional tribunals andcourts in the post-1945 period”) (BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech; MIGUEL,Alfonso Ruiz. Op. cit., p. 484).97. Ver MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e naAlemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007; MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES, Inocêncio; BRANCO, PauloGustavo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008; BARROSO, Luis Roberto. Controle deconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006; CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalizaçãoabstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 1995.
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