Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

parliament não significou, simplesmente, a submissão do poder real à norma produzida pelo legislativo,mas a submissão do rei ao direito inglês, na sua inteireza. Este direito submetia o monarca, contendo osseus excessos, mas também determinava o conteúdo da produção legislativa, que, sem qualquer dúvida,não podia ser desconforme ao common law. 54De qualquer forma, ao contrário do que sugere Cappelletti, é certo que o princípio da supremacy ofthe English parliament não teve a menor intenção de submeter o juiz ao Parlamento ou mesmo o objetivode impedir o juiz de afirmar o common law – se fosse o caso, contra a própria lei. Este princípio, aocontrário do que parece sugerir Cappelletti, teve a intenção de passar a noção de supremacia do direitosobre o monarca e não o propósito de significar onipotência da lei ou absolutismo do Parlamento.Ademais, a legislação das colônias não era verdadeiramente submetida à lei inglesa, mas simvinculada ao direito inglês. O controle da legitimidade das leis coloniais se dava a partir do common law,até porque o Parlamento, como já dito, estava submetido a um metadireito ou a uma metalinguagem (ocommon law), e não simplesmente escrevendo as primeiras linhas de um direito novo, como aconteceucom o poder (legislativo) que se instalou com a Revolução Francesa.Desse modo, o controle da legitimidade dos atos da colônia, a partir do direito inglês, e o controleda constitucionalidade das leis, com base na Constituição americana, não significou uma troca deprincípios ou a subs-tituição do princípio da supremacia do parlamento pelo princípio da supremacia dojudiciário.Tal troca ou substituição pode ser vista apenas se o raciocínio for pautado pelo significado que asupremacia do parlamento assumiu no civil law, por decorrência da Revolução Francesa. Acontece queeste princípio, na Inglaterra, esteve muito longe da ideia de supremacia da lei sobre o juiz, tendosignificado, na verdade, supremacia do direito sobre o monarca e sobre as próprias leis, inclusive as dascolônias. Nesta perspectiva, quando se controlava a legitimidade da lei colonial a partir do direito inglês,afirmava-se o common law e não a lei (nos moldes do civil law). E o juiz, nesta dimensão, já sesobrepunha ao elaborador da lei destoante. Por conseguinte, o controle de constitucionalidadeestadunidense significou muito mais uma continuidade do que uma ruptura com o modelo inglês. 55Fora isto, cabe esclarecer que, se é certo que o poder do juiz do civil law submetido à Constituição épróximo ao do juiz estadunidense, criar a norma do caso concreto a partir da Constituição também é algobastante similar a criar a norma jurídica a partir do common law ou mesmo a declarar o direito docommon law, como ocorria no direito inglês primitivo. Daí por que se dizer que a noção de criação dodireito, típica do direito jurisprudencial, opõe-se à aplicação estrita da lei, própria à tradição do civil law.8. Um esclarecimento: os diferentes significados de “supremacia do parlamento” naInglaterra e na FrançaA supremacy of the English parliament tem significado completamente distinto do da supremacia dolegislativo e do do princípio da legalidade, tais como vistos pela Revolução Francesa.A afirmação do Parlamento, sublinhada pela Revolução Inglesa de 1688, não teve o propósito demarcar o início de um novo direito, como já dito. O seu caráter foi conservador. Afirmou-se que aRevolução não foi dotada de verdadeiro “espírito revolucionário”, não desejou desconsiderar o passado e54 .ARGÜELLES, Juan Ramón de Páramo; ROIG, Francisco Javier Ansuátegui. Op. cit., p. 786 e ss.55.Sobre as origens do judicial review, ver CORWIN, Edward S. The doctrine of judicial review: its legal andhistorical basis and other essays. Princeton: Princeton University Press, 1914; NELSON, William E. Marburyv. Madison: the origins and legacy of judicial review. Lawrence: University Press of Kansas, 2000.