Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Ao se pensar em decisão com eficácia vinculante, surge naturalmente a curiosidade de se saber oque, diante do precedente, realmente vincula, assim como quem tem autoridade para identificar a porçãodo precedente hábil a produzir o efeito vinculante. Isso se torna fundamental quando o precedente não éclaro ou há dificuldade em identificar a tese que efetivamente foi proclamada pelo tribunal para a soluçãoda questão constitucional.A ratio decidendi nem sempre é imediata e facilmente extraível de um precedente, e, em outrassituações, pode exigir a consideração de várias decisões para poder ser precisada. Nestas hipóteses éimprescindível uma decisão que, sobrepondo-se às decisões já tomadas a respeito do caso, individualize aratio decidendi, até então obscura e indecifrável. Foi para tais situações que o constituinte derivadoestabeleceu, no art. 103-A da CF, o procedimento para a criação de súmula com efeito vinculante.Quando a ratio decidendi ressai de forma cristalina da decisão, a súmula é absolutamente desnecessária.Mas, quando existem decisões de natureza complexa e obscura, deve-se editar súmula para restarprecisada a ratio decidendi. 119Não obstante, decide-se muitas vezes pela edição de súmula vinculante para não pairar dúvida acercada eficácia vinculante que deflui de ratio decidendi claramente delineada em recurso extraordinário.Reprise-se: a súmula vinculante não seria necessária, mas, porque não há pleno consenso de que asdecisões tomadas em recurso extraordinário têm eficácia vinculante, encaminha-se a questão para aedição de súmula vinculante para não sobrar dúvida acerca da obrigação de respeito à clara ratiodecidendi elaborada no recurso extraordinário.17. O juiz diante dos conceitos indeterminados e das regras abertasConsiderando-se o juiz da tradição do civil law, isto é, aquele desejado pela Revolução Francesa,torna-se inevitável afastá-lo do julgador que decide com base em conceitos indeterminados e em regrasabertas. Não há dúvida que o juiz que deve decidir pronunciando as palavras da lei – como queriaMontesquieu – não pode se confundir com aquele que pode dar significado a conceito indeterminado ouconcretizar regra aberta, adotando a solução que lhe parecer oportuna e adequada ao caso concreto.Como advertem Merrymann e Pérez-Perdomo, não se exige muita imaginação para perceber quecláusulas como a da boa-fé dão ao juiz grande porção de poder equitativo indefinido, deixando-o quaseque sem responsabilidade diante da formulação legislativa. 120É interessante verificar, nesta dimensão, o que se passa no processo civil contemporâneo. Na épocado Estado liberal clássico, vigorava no processo civil o princípio da tipicidade das formas processuais.Tratava-se, nas palavras de Giuseppe Chiovenda, de uma garantia de liberdade das partes contra a119. Sobre o conceito de ratio decidendi, ver MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent. In:MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. London: Dartmouth,1997. p. 503 e ss.; STONE, Julius. Precedent and law: the dynamics of common law growth. Sydney:Butterworths, 1985. p. 123 e ss.120. “É verdade que o legislador agiu e que sua ação é expressa como uma regra de direito material, mas os termossão tão amplos (‘boa-fé’, que não é definida no código, possui uma área quase ilimitada de potencialaplicação) que o juiz quase não é condicionado pela formulação legislativa. O que aquela norma significadepende do uso que o juiz dela faz no caso concreto. O que os juízes fazem com ela nos casos concretos setorna o direito factual [law in fact], apesar de não teórico [law in theory]” (No original: “It is true that thelegislature has acted and that its action is expressed as a substantive rule of law, but the terms are so broad(‘good faith’, which is not defined in the code, has an almost unlimited area of potential application) that thejudge is hardly constrained by the legislative formulation. What that stature means depends on what judges dowith it in concrete cases. What they do with it in concrete cases becomes the law in fact, although not intheory”) (MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 53).