Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

precedentes. Assim, é realmente possível dizer que os juízes tiveram boas razões para se manterem presosà teoria declaratória, permitindo-lhe uma longa sobrevida, especialmente por se livrarem do peso dedecisões retroativas que poderiam ser ditas não democráticas. 18Note-se que a argumentação de MacCormick e a própria doutrina de Austin não apenas sustentarama impropriedade da natureza declaratória da decisão judicial, tendo também sublinhado que o juiz, aorevogar o precedente, sempre estaria criando o direito. Para Austin, a teoria declaratória entraria emcontradição com a revogação do precedente, uma vez que, se a primeira Corte cometeu um erro, o juizque se encontra com o caso nas mãos teria de legislar ou fazer algo bem diferente do que declarar odireito contido no precedente. 19Reafirme-se que não interessa, aqui, saber qual das teorias estava certa. Os próprios partidários dateoria de que o juiz cria o direito, ao considerarem a necessidade de revogação do precedente, anunciaramque, neste caso, ocorreria um remaking. 20 Não importa se o juiz reconstrói o direito ou declara o erro daprimitiva declaração do direito quando uma ou outra explicação serve para justificar a revogação doprecedente. Ora, ao justificarem tal revogação, ambas as teorias estavam cientes do dever judicial derespeito aos precedentes. 21legislate openly. But Austin’s invitation was not accepted. Whether or not in consequence of Bentham’srevilement of their legislation, the judges came to accept that to deviate from previous decisions was tolegislate; and that they would not do”) (idem, p. 205).18.WESLEY-SMITH, Peter. Op. cit., p. 76.19.Neil Duxbury, ao tratar do mencionado texto de MacCormick, e, assim, também do impacto da doutrina de Austinsobre a prática dos juízes, escreve: “Se os juízes têm o dever de encontrar e declarar a lei eles mesmos, eles sópodem ser obrigados a seguir a decisão proferida por outras cortes na hipótese de essa decisão ser uma corretadeclaração da lei. Se a Corte anterior cometeu um equívoco, os juízes que estão julgando o caso em questãodevem declarar a lei através de maneira outra que não seguindo o precedente” (No original: “If judges have aduty to find and declare the law themselves, they can only be bound to follow the ruling of another court wherethat ruling is itself a correct declaration of the law. If the earlier court made a mistake, judges deciding the casein hand must declare the law by doing something other than following the precedent”) (DUXBURY, Neil. Op.cit., p. 39).20.De acordo com os adeptos da teoria declaratória, os precedentes devem ser seguidos, exceto quando são“terminantemente absurdos ou injustos” (“flatly absurd or injust”). Neste caso, os juízes futuros não elaboramum direito novo. No dizer de Blackstone, quando a sentença anterior é manifestamente absurda ou injusta, ojuiz não declara que aí existe “uma lei ruim” (“bad law”), mas sim que a sentença “não era lei” (“was notlaw”), isto é, “que ela não é o costume estabelecido do reino, uma vez que foi erroneamente determinada”(“that it is not the established custom of the realm, as has been erroneously determined”) (BLACKSTONE,William. Op. cit., p. 70).21.De outra parte, desde 1981, quando se passou a admitir o antecipatory overruling nos Estados Unidos, háquestionamentos que consideram o significado da antecipação da revogação de precedente da SupremaCorte, por parte das Cortes de Apelação, na perspectiva das teorias declaratória e constitutiva. Nestesentido, escreve Margaret Kniffin, em artigo publicado na Fordham Law Review: “Ao examinar se o staredecisis permite o overruling antecipatório, uma questão preliminar e geralmente debatida surge a respeito danatureza do direito. As Cortes, ao decidirem casos, ‘descobrem’ o direito, o qual sempre existiu, ou elas o‘criam’? Se as Cortes descobrem o direito, uma Corte de Apelação, ao prever uma ação da Suprema Corte etomar uma atitude sem esperar que a Corte Superior o faça, chega, antes da Suprema Corte, a um ponto jáexistente. Se, de outro lado, a Suprema Corte cria o direito quando revoga um precedente, uma Corte deApelação, antecipando, desenha o que acredita que a Corte Superior gostaria de criar. A tentativa deescolher entre esses dois conceitos pode gerar uma confusão desnecessária. Cada qual pode ser considerado