Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

More documents

Recommendations

Info

propostos por Chiovenda. 127 Também não é cabível dizer que há “criação da norma individual do casoconcreto”, na linha carneluttiana, 128 ao menos quando esse argumento é pensado com base na lógica deque a norma individual (a sentença) deve se fundar em uma norma geral (na norma infraconstitucional),à maneira axiomática.A impropriedade das teorias chiovendiana e carneluttiana da jurisdição se torna ainda mais marcantediante da declaração da inconstitucionalidade da lei, do controle da inconstitucionalidade da sua omissãoe da tutela de um direito fundamental mediante o afastamento de outro no caso concreto, quando asentença não afirma positivamente lei ou norma geral alguma. 129Se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da normageral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, docontrole da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidadeem sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto.Lembre-se que alguns juristas de civil law, como Eugenio Bulygin – sucessor de Carlos SantiagoNino na cátedra de Filosofia do Direito da Universidade de Buenos Aires –, sustentam a tese de que osjuízes, em determinadas situações excepcionais, criam o direito. 130Bulygin contesta a doutrina de Kelsen, no sentido de que o juiz, ao criar a norma individual docaso concreto, cria o direito. Segundo o professor radicado na Argentina, ainda que se aceite a ideia deque o juiz dita a norma individual nos termos kelsenianos, 131 não se pode admitir – na forma como127. A jurisdição, na concepção de Chiovenda, é uma função voltada à atuação da vontade concreta da lei.Segundo o autor italiano, a jurisdição, no processo deconhecimento, “consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectual não só das partes,mas de todos os cidadãos, pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou não existente umavontade concreta da lei em relação às partes”. Chiovenda chegou a dizer que, como a jurisdição significa aatuação da lei, “não pode haver sujeição à jurisdição senão onde pode haver sujeição à lei”. Essa passagemda doutrina chiovendiana é bastante expressiva no sentido de que o verdadeiro poder estatal estava na lei, ede que a jurisdição somente se manifestava a partir da revelação da vontade do legislador. Ele é umverdadeiro adepto da doutrina que, inspirada no iluminismo e nos valores da Revolução Francesa, separavaradicalmente as funções do legislador e do juiz, ou melhor, atribuía ao legislador a criação do direito e aojuiz a sua aplicação (CHIOVENDA, Giuseppe. Ludovico Mortara. Rivista di Diritto Processuale Civile,1937, p. 101; CHIOVENDA, Giuseppe. L’azione nel sistema dei diritti. Saggi di diritto processuale civile,Roma: Foro Italiano, 1930. p. 3 e ss.).128. Para Carnelutti, a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa aintegrar o ordenamento jurídico, enquanto, na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) aoordenamento jurídico, tendo a função de simplesmente declarar a lei, e não de completar o ordenamentojurídico. A primeira concepção é considerada adepta da teoria unitária, e a segunda, da teoria dualista doordenamento jurídico, sendo que essas teorias também são chamadas de constitutiva (unitária) edeclaratória (dualista). Contudo, ao individualizar a norma superior, o juiz a declara. Quando torna a normaconcreta, ou compõe a lide no sentido da doutrina de Carnelutti, faz apenas um processo de adequação danorma – já existente – ao caso concreto (CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958.p. 18 e ss.).129. Segundo Sérgio Moro, quando é declarada a inconstitucionalidade de uma lei, o grau de interferência dajurisdição sobre o legislativo é maior do que quando se faz o controle da inconstitucionalidade por omissão nocaso concreto (MORO, Sérgio. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 244).130. BULYGIN, Eugenio. Los jueces crean derecho? cit., p. 8.131. Para Kelsen, todo ato jurídico constitui, em um só tempo, aplicação e criação do direito, com exceção da
corriqueiramente se fala – que o juiz aí cria o direito, pois tal norma individual se funda em uma normageral criada pelo legislador. De acordo com seu raciocínio, a conclusão de Kelsen somente estaria certase o juiz criasse a própria norma geral. 132 De fato, Bulygin, na esteira de H. G. Von Wright, adverte que“o que os juízes criam – se é que criam algo – não são normas individuais, senão normas gerais”, ou,melhor dizendo, “eminentemente gerais”. 133Perceba-se, em abono à análise de Bulygin, que Kelsen, quando trata da anulação judicial da lei emsede de controle abstrato de constitucionalidade, afirma que o tribunal constitucional aí atua como“legislador negativo”. Na terminologia kelseniana, essa expressão sustenta, de forma um tanto ambígua,que o controle judicial de constitucionalidade não atenta contra a separação de poderes. Após reconhecerque “anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter degeneralidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo,e, portanto, ela própria uma função legislativa”, Kelsen volta-se à distinção entre a elaboração e a simplesanulação das leis, para concluir que um tribunal constitucional realiza uma atividade efetivamentejurisdicional: “A anulação de uma lei se produz essencialmente como aplicação das normas daConstituição. A livre criação que caracteriza a legislação está aqui quase completamente ausente.Enquanto o legislador só está preso pela Constituição no que concerne a seu procedimento – e, de formatotalmente excepcional, no que concerne ao conteúdo das leis que deve editar, e, mesmo assim, apenaspor princípios ou diretivas gerais –, a atividade do legislador negativo, da jurisdição constitucional, éabsolutamente determinada pela Constituição. E é precisamente nisso que a sua função se parece com ade qualquer outro tribunal em geral: ela é principalmente aplicação e somente em pequena medida criaçãodo direito. É, por conseguinte, efetivamente jurisdicional”. Lembre-se que, de acordo com Kelsen, adiferença entre função jurisdicional e função legislativa consiste em que esta cria normas gerais enquantoaquela cria unicamente normas individuais.Frise-se que Bulygin afirma que Kelsen não aceitou a ideia de que o juiz cria a norma geral quandovalora a norma legislativa ou a sua ausência como muito inadequada ou injusta, mas que, neste caso,Kelsen entendeu que o juiz aplica a norma geral que lhe parece justa e adequada. 134 Embora o eminentejurista austríaco entenda que a norma individual (a sentença) somente pode ser justificada por uma normageral, ele não chega a admitir, de forma clara e explícita, que o juiz pode criá-la quando a norma geral éinjusta, tanto é que fala, nesta situação, em “aplicação de norma geral não positiva”.Constituição e da execução da sentença, pois a primeira seria pura criação e a segunda pura aplicação dodireito. Por isso, o legislador aplica a Constituição e cria a norma geral e o juiz aplica a norma geral e criaa norma individual. A teoria de Kelsen afirma a ideia de que toda norma tem como base uma normasuperior, até se chegar à norma fundamental, que estaria no ápice do ordenamento. De modo que a normaindividual, fixada na sentença, liga-se necessariamente a uma norma superior. A norma individual fariaparte do ordenamento, ou teria natureza constitutiva, apenas por individualizar a norma superior para aspartes (KELSEN, Hans. Teoria geral do estado. Coimbra: Armênio Amado, 1945. p. 105-109; KELSEN,Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1994. p. 388; KELSEN, Hans. La garantiejurisdictionnelle de la constitution. La justice constitutionnelle. Revue de Droit Public, 1928, p. 204).132. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 151-153.133. BULYGIN, Eugenio. Sentencia judicial y creacion de derecho. In: ALCHOURRON, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio.Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 355-369.134. BULYGIN, Eugenio. Los jueces crean derecho? cit., p. 12.
Page 1 and 2: APROXIMAÇÃO CRÍTICA ENTRE AS JUR
Page 3 and 4: Jeremy Bentham e John Austin conden
Page 5 and 6: precedentes. Assim, é realmente po
Page 7 and 8: perderá autoridade e deixará de m
Page 10 and 11: De qualquer forma, se, no direito i
Page 12 and 13: A evolução do civil law, particul
Page 14 and 15: permitir ao judiciário declarar ou
Page 16 and 17: parliament não significou, simples
Page 18 and 19: claro a seguir -, a supremacia do p
Page 20 and 21: A preocupação em desenvolver um n
Page 22 and 23: É preciso atentar, sobretudo, para
Page 24 and 25: Algo similar aconteceu no direito p
Page 26 and 27: A certeza do direito estaria na imp
Page 28 and 29: ase do common law, consistindo uma
Page 30 and 31: que lhe deu o legislativo. A feiç
Page 32 and 33: da “interpretação conforme a Co
Page 34 and 35: Não obstante, o stare decisis tamb
Page 36 and 37: dentro de um sistema puro de civil
Page 38 and 39: inconstitucional o poder-dever de s
Page 40 and 41: possibilidade de arbítrio do juiz.
Page 44 and 45: Bulygin afirma que isso é uma inco
Page 46 and 47: Contudo, esta amplitude de poder, a
Page 48: de juiz completamente distinto do d

Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?