Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Bulygin afirma que isso é uma inconsequência de Kelsen, pois, se a positividade do direito resultado fato de que as normas são criadas por atos humanos – como reconhece o próprio Kelsen –, não hárazão para se falar em “aplicação de norma geral não positiva”. 135No raciocínio kelseniano, esta norma geral seria aplicada, em vez de criada, em razão de que o juiznão pode criar a norma geral, e seria não positiva por não ter sido criada pelo legislador. Mas se apositividade decorre de a norma ter sido criada por ato humano, nada poderia impedir a conclusão de queo juiz, em tal caso, na realidade cria a norma geral, e que essa, por consequência, é dotada depositividade.Embora a ausência de norma geral não pudesse sequer ser cogitada pelas teorias clássicas dajurisdição de civil law, não há motivo para não se indagar o que poderia ser feito pelo juiz de tais teoriasse admitida fosse a ausência de lei. Nessa situação não lhe restaria outra alternativa senão criar a normageral.Entretanto, após a transformação do conceito de direito e da nova dimensão da função jurisdicionalimpostas pelo neoconstitucionalismo, o que realmente interessa saber é como o juiz constrói uma normajurídica para o caso concreto quando a norma geral não existe ou está em desacordo com os princípiosconstitucionais de justiça e com os direitos fundamentais.A construção dessa norma jurídica não significa criação de norma individual para regular o casoconcreto ou criação de norma geral. A norma jurídica cristalizada mediante a conformação da lei e dalegislação ou do balanceamento dos direitos fundamentais pode ser dita uma norma jurídica criada diantedas peculiaridades do caso concreto, mas está longe de ser uma simples norma individual voltada aconcretizar a norma geral ou mesmo de representar a criação de um direito.Note-se que, nos casos de interpretação de acordo, de interpretação conforme e de declaração parcialde nulidade sem redução de texto, a norma geral é visivelmente conformada – em menor (no primeirocaso) ou maior medida (nos demais casos) – pelas normas constitucionais. Nessas três hipóteses o juizconstrói a norma jurídica considerando a relação entre o caso concreto, o texto da lei e as normasconstitucionais.Nas situações de declaração de inconstitucionalidade, de controle de inconstitucionalidade por omissão ede tutela de um direito fundamental diante de outro no caso concreto, embora a situação seja mais delicada,também não há razão para falar em criação do direito pelo juiz. Esses três casos, se não permitem aconformação da norma geral à Constituição, conferem ao juiz a possibilidade de fazê-la valer mediante aeliminação da norma inconstitucional, do preenchimento do vazio normativo que impede a tutela do direitofundamental e da proteção de um direito fundamental que se choca com outro no caso concreto. Em nenhumadessas situações o juiz cria o direito. A jurisdição apenas está zelando para que os direitos sejam tutelados deacordo com as normas constitucionais, para que os direitos fundamentais sejam protegidos e efetivados aindaque ignorados pelo legislador e para que os direitos fundamentais sejam tutelados no caso concreto mediante aaplicação da regra do balanceamento.O juiz, ao atuar dessa forma, não apenas cumpre a tarefa que lhe foi atribuída no constitucionalismocontemporâneo, como também, diante da transformação do próprio conceito de direito, apenas o aplica.Ou seja, no Estado constitucional não há qualquer motivo para se enxergar, nestes casos, exceções àfunção de aplicação do direito, como se a aplicação do direito ou a atuação jurisdicional não estivessesubordinada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais.Porém, quando a norma jurídica fixada pela jurisdição configura precedente obrigatoriamente aplicávela outros casos, há visível aproximação com a norma criada pelo legislador. É certo que a norma criada pelojuiz exige fundamentação, o que obviamente é desnecessário em se tratando de norma legislativa. Seria135. Idem. Ver NINO, Carlos. El concepto de validez jurídica en la teoría de Kelsen. La validez del derecho. BuenosAires: Astrea, 1985. p. 7-27.