Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

precedente interpreta a lei ou a Constituição, como acontece especialmente nos Estados Unidos, há,evidentemente, direito preexistente com força normativa, de modo que seria absurdo pensar que o juiz,neste caso, cria um direito novo. Na verdade, também no caso em que havia apenas costume, existiadireito preexistente, o direito costumeiro.A circunstância de o precedente ser admitido como fonte de direito está muito longe de constituir umindício de que o juiz cria o direito a partir da sua própria vontade. Nesta perspectiva, a força obrigatóriado precedente, ou a admissão do precedente como fonte de direito, não significa que o judiciário tempoder para criar o direito.6. Verdadeiro significado da law-making authorityO que permite dizer que o juiz do common law cria o direito é a comparação do seu papel com o dojuiz da tradição do civil law, cuja função se limitava à mecânica aplicação da lei. Neste sistema, quandose dizia que ao juiz cabia apenas expressar as palavras ditadas pelo legislador, o direito era concebidounicamente como lei. A tarefa do judiciário se resumia à aplicação das normas gerais.O juiz inglês não apenas teve espaço para densificar o common law, como também oportunidade de,a partir dele, controlar a legitimidade dos atos estatais. Neste sentido, Edward Coke – cujo papel foi muitoimportante, ainda que em nível doutrinário, para a contenção do arbítrio do rei – decidiu no célebre casoBonham, por volta de 1610, que as leis estão submetidas a um direito superior, o common law, e, quandoisto não acontecer, vale dizer, quando não respeitarem este direito, são elas nulas e destituídas de eficácia.Disse Coke, nesta ocasião, que, “em muitos casos, o common law controlará os atos do Parlamento, ealgumas vezes os julgará absolutamente nulos: visto que, quando um ato do Parlamento for contrário aalgum direito ou razão comum, ou repugnante, ou impossível de ser aplicado, o common law irá controlálose julgá-los como sendo nulos”. 38Esclareça-se que, apesar da decisão de Coke estar vinculada à teoria declaratória da jurisdição, e nãoà teoria que afirma a law-making authority – a teoria constitutiva –, a sua lembrança é pertinente parademonstrar que o juiz do common law realizava espécie de controle dos atos do Parlamento. Vê-se, nadecisão proferida no caso Bonham, o primeiro germe do controle da constitucionalidade das leis, e, assim,é possível daí também extrair a noção de que o poder judicial, no common law primitivo, era exercidomediante uma lógica semelhante à que dirige a atuação do juiz submetido à Constituição e aos direitosfundamentais. 39citada por Jordan Wilder Connors, assinala que, com exceção do Estado da Louisiana, todos os demaisquarenta e nove Estados que compõem os Estados Unidos da América, tal qual o sistema de cortes federais,seguem um modelo próximo àquele operado na Inglaterra no que toca ao stare decisis, o qual toma oprecedente como fonte de direito (No original: “The forty-nine states in the United States, other thanLouisiana, as well as the United States federal court system follow a version of the doctrine of stare decisisthat is similar to the English respect for precedent and its consideration of precedent as a source of Law”)(CONNORS, Jordan Wilder. Treating like subdecisions alike: the scope of stare decisis as applied to judicialmethodology. Columbia Law Review, vol. 108, n. 3, p. 681-715, abr. 2008).38.“E parece que em nossos livros, em muitos casos, o common law controlará os atos do Parlamento, e algumasvezes os julgará absolutamente nulos: visto que, quando um ato do Parlamento for contrário a algum direito ourazão comum, ou repugnante, ou impossível de ser aplicado, o common law irá controlá-lo e julgá-lo comosendo nulo” (No original: “And it appears in our books, that in many cases, the common law will control actsof Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of Parliament is againstcommon right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it andadjudge such act to be void”) (GROTE, Rainer. Op. cit., p. 2).39.Ver ARGÜELLES, Juan Ramón de Páramo; ROIG, Francisco Javier Ansuátegui. Op. cit., p. 774.