Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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ase do common law, consistindo uma das principais razões da sua coerência, assim como da confiança edo respeito nos juízes. Tratar da mesma forma casos similares é algo fundamental para a estabilidade doPoder.14. O impacto do constitucionalismo no civil lawA noção de norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade homogênea do parlamento, típica dodireito da Revolução Francesa, não sobreviveu aos acontecimentos históricos. 87Entre outras coisas,vivenciou-se a experiência de que a lei poderia ser criada de modo contrário aos interesses da população eaos princípios de justiça.Assim, tornou-se necessário resgatar a substância da lei e encontrar os instrumentos capazes depermitir a sua conformação aos princípios de justiça. Esta “substância” e estes “princípios” foram infiltradosnas Constituições, que perderam os seus resquícios de flexibilidade para se tornarem “rígidas”, no sentido denão passíveis de modificação pela legislação ordinária. A Constituição é dotada de plena eficácia normativae, assim, a lei perde o seu posto de supremacia, passando a se subordinar a ela. 88A lei passa a encontrar limite e contorno nos princípios constitucionais, o que significa que deixa deter apenas legitimação formal, restando substancialmente amarrada aos direitos positivados naConstituição. A lei não mais vale por si, porém depende da sua adequação aos direitos fundamentais. Seantes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato, agora,afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais. 89O próprio princípio da legalidade passa a ter outro significado, deixando de ter conteúdo apenasformal para adquirir conteúdo substancial. O princípio da legalidade passa a se ligar ao conteúdo da lei,ou melhor, à conformação da lei com os direitos fundamentais.A mutação do princípio da legalidade fez com que Ferrajoli aludisse a uma segunda revolução,contraposta à que foi criada com a aparição do antigo princípio da legalidade, o qual provocou, com aafirmação da onipotência do legislador, uma alteração de paradigma em relação ao direito anterior ao dopretende, no presente texto, é evidenciar a necessidade de se tratar casos similares da mesma maneira, e nãotornar irrevogáveis os entendimentos firmados nos precedentes. Ver, ainda, BENDITT, Theodore M. The rule ofprecedent. In: GOLDSTEIN, L. (ed.). Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987. p. 92 e ss.;MACCORMICK, Neil. Why cases have rationes and what these are. In: GOLDSTEIN, L. (ed.). Precedent in law.Oxford: Clarendon Press, 1987. p. 160; HART, H. L. A. Op. cit., p. 159.87.Como diz Natalino Irti, “as leis especiais agora estão no centro da experiência jurídica contemporânea. Asdefinições, enunciadas pela doutrina do século XIX e das primeiras décadas do nosso, tornaram-seinsuficientes. É necessário revisar as teorias das fontes e redefinir a relação entre Constituição, Código Civil eleis especiais” (IRTI, Natalino. Leyes especiales..., cit., p. 93). Ver CLASSEN, C. D. Gesetzesvorbehalt undDritte Gewalt. Juristenzeitung, vol. 58, issue 14, 2003, p. 693-701; HERMES, G. Grundrechtschutz durchPrivatrecht auf neuer Grundlage? NJW, München/Frankfurt am Main, Beck, 1990, p. 1764-1768.88.Ver PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalità costituzionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991;STÜRMER, Rolf. Einwirkungen der Verfassung auf das Zivilrecht und den Zivilprozessrecht. NJW,München/Frankfurt am Main, Beck, 1979, p. 2334-2338; HÄBERLE, Peter. Leistungsrecht im sozialenRechtsstaat. Recht und Staat – Festschrift für K. Küchenhoff. Berlin: Duncker & Humblot, 1972.89 .ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrático. In: FERRAJOLI, Luigi et al.Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 34; SCHEUNER, U. Die Funktion derGrudrechte im Sozialstaat. Die Grundrechte als Richtlinie und Rahmen der Staatstätigkeit. Die öffentlicheVerwaltung – DOV, 1971, p. 505-513.
Estado legislativo. Mas esta segunda revolução também implicou em quebra de paradigma, substituindo oprincípio da legalidade formal pelo princípio da legalidade substancial. 90Numa primeira visão alguém poderia negar qualquer ruptura de paradigma, preferindo enxergarmera reafirmação da supremacia da lei, argumentando que a subordinação do Estado à lei teria sidolevada à última consequência, consistente na subordinação da própria legislação à Constituição, que seriaa “lei maior”. No entanto, esta leitura constitui um reducionismo injustificável do significado dasubordinação da lei à Constituição ou uma incompreensão das tensões que conduziram à transformaçãoda própria noção de direito. Na verdade, a subordinação da lei à Constituição não pode ser compreendidacomo mera “continuação” dos princípios do Estado legislativo, pois significa uma “transformação” queafeta as próprias concepções de direito e de jurisdição. 91Não há duvida que o civil law passou por um processo de transformação das concepções de direito ede jurisdição. Ora, se o direito não está mais na lei, mas na Constituição, a jurisdição não mais se destinaa declarar a vontade da lei, mas a conformar a lei aos direitos contidos na Constituição. Tanto é verdadeque as jurisdições da Europa continental não resistiram à necessidade do controle da constitucionalidadeda lei, embora tenham reservado esta função a órgãos que, inicialmente, foram concebidos como nãojurisdicionais, exatamente em homenagem ao princípio de que o juiz não poderia se imiscuir na tarefa dolegislativo. 92Porém, mais importante que convencer a respeito da criação judicial do direito é evidenciar que ojuiz do civil law passou a exercer papel que, em um só tempo, é inconcebível diante dos princípiosclássicos do civil law e tão criativo quanto o do seu colega do common law. 93 O juiz que controla aconstitucionalidade da lei obviamente não é submetido à lei. O seu papel, como é evidente, nega a ideiade supremacia do legislativo. Lembre-se que o juiz, mediante as técnicas da interpretação conforme aConstituição e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto, confere à lei sentido distinto do90.FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechosfundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 53.91.ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 46; IRTI, Natalino. Codice Civile e società politica. 7. ed. Roma: Laterza,2005.92.Ver PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista Trimestrale di Diritto eProcedura Civile, 2004.93.Realmente não importa alardear que o juiz cria o direito. O que importa é evidenciar que o juiz do Estadoconstitucional exerce papel diverso do juiz caracterizado pela tradição do civil law. Tomando-se em conta asteorias clássicas da jurisdição – atuação da vontade da lei (Chiovenda) e criação da norma individual(Carnelutti) –, não há dúvida que o juiz somente pode proferir a sentença com base em norma criada pelolegislador. Embora, em princípio, a ausência de norma geral não pudesse sequer ser cogitada em face de taisteorias, é possível indagar o que poderia ser feito pelo juiz destas teorias diante de ausência de lei. Ora, nessasituação não restaria ao juiz outra alternativa senão criar o direito. Atualmente, entretanto, com atransformação do conceito de direito e com a nova dimensão da função jurisdicional, o que realmente interessasaber é como o juiz constrói a norma jurídica do caso concreto quando a norma geral não existe ou não está deacordo com os princípios constitucionais de justiça e com os direitos fundamentais. A construção dessa normajurídica não significa criação de norma individual – até porque esta, por lógica, deve se fundar na norma geral– para regular o caso concreto ou criação de norma geral. A norma jurídica cristalizada mediante aconformação da lei à Constituição pode ser dita uma norma jurídica criada para o caso concreto, mas estálonge de ser uma simples norma individual voltada a concretizar a norma geral ou mesmo de representar ainstituição de um direito destituído de base no direito já existente. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso deprocesso civil – Teoria geral do processo, cit., vol. 1, p. 104 e ss.).
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