Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

apenas uma evidência do direito, nenhum juiz poderia ser absolutamente obrigado a segui-lo, uma vezque o juiz sempre teria o poder de declarar em contrário ao precedente ou mesmo ao seu overruling(revogação). 14Nesta linha, o stare decisis (respeito obrigatório aos precedentes) exigiria, comoantecedente lógico, a criação judicial do direito.Da relação entre a natureza constitutiva da decisão judicial e o stare decisis formaram-se três mitos:i) o common law não existe sem o stare decisis; ii) o juiz do common law, por criar o direito, realiza umafunção absolutamente diversa daquela do seu colega do civil law; e iii) o stare decisis é incompatível como civil law.Contudo, a verdade é que a criação judicial do direito não constitui um pressuposto para o staredecisis. O respeito ao passado é traço peculiar à teoria declaratória, com a diferença de que o precedente,em vez de constituir, declara o direito costumeiro ou representa o próprio desenvolvimento dos costumesgerais, ou seja, o common law. Assim, ainda que se admitisse que a função judicial fosse meramentedeclaratória, nada poderia indicar que o juiz estivesse menos disposto a respeitar o passado. Por outrolado, mesmo que se aceitasse a criação judicial do direito, nada poderia assegurar que o juiz estariaobrigado a respeitar os precedentes. Deixe-se claro, desde logo, que tanto a teoria declaratória, quanto aconstitutiva, foram obrigadas a admitir a revogação do precedente cujo conteúdo não pudesse serreprisado sem gerar injustiça no caso concreto.Neil MacCormick, no trabalho sugestivamente intitulado Can stare decisis be abolished?, 15 apósalegar que Bentham e Austin demonstraram o “disparate da teoria declaratória do precedente” e afirmarque as suas doutrinas passaram a fazer parte da “herança [bag-and-baggage] intelectual do direito”, fazinteressante construção. 16 O jurista escocês adverte que, como os juízes estavam mergulhados em culturajurídica que evidenciava o colapso da teoria declaratória, os magistrados não mais poderiam se esconderatrás desta teoria caso desejassem revogar os precedentes. De acordo com MacCormick, para seguir aAustin, o juiz teria de legislar abertamente. Como a doutrina austiniana sustenta que o juiz cria o direito, asua aceitação exigiria que os juízes também admitissem que realmente poderiam legislar, inclusive aorevogar os precedentes.Todavia, relata MacCormick que o convite de Austin não foi aceito. 17 É que os juízes se sentiamconfortáveis ao declarar e não queriam assumir a responsabilidade de criar o direito e de revogar osdecisis, quanto à obrigação de uma corte inferior de seguir decisões de uma superior”. Ver DUXBURY, Neil.The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008. p. 12-13; 28;EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 48e ss.; SCHAUER, Frederick. Why precedent in law (and elsewhere) is not totally (or even substantially) aboutanalogy. Disponível em:. Acesso em: 01out. 2009.14.CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Op.cit., p. 30.15.MACCORMICK, Neil. Can stare decisis be abolished?, p. 197 e ss.16.Idem, p. 204.17.“A partir do momento em que essas teorias se tornaram parte da herança intelectual do direito ficou claro que osjuízes não poderiam mais se esconder atrás da teoria declaratória caso desejassem divergir de autoridadesanteriores. Se fosse para legislarem, deveriam legislar abertamente. Porém, o convite de Austin não foi aceito.Por consequência ou não da desaprovação de Betham, os juízes vieram a aceitar que se afastar de decisõesanteriores era também legislar; e isso eles não iriam fazer” (No original: “Once these theories had become partof the intellectual bag-and-baggage of the law, it was clear that judges could no longer hide behind thedeclaratory theory if they wished to dissent from previous authorities. If they were to legislate they must