Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

possível dizer, ainda, que o precedente, e não a lei, pode ser revogado pelo Judiciário. Entretanto, acircunstância de a norma judicial ter de ser fundamentada decorre da necessidade de ter de se darlegitimidade à decisão, dado o déficit de legitimidade originária que caracteriza o poder jurisdicional.Assim, a fundamentação não diferencia a norma judicial da legislativa no que diz respeito às suas essências– ambas constituem manifestação positiva do Direito -, mas no que toca a aspectos que lhes são ,necessários à sua legitimação. De outro lado, se o precedente pode ser revogado pelo Judiciário, a lei podeser revogada pelo Legislativo.Relevante é que o precedente obrigatório orienta os cidadãos, pois lhes diz o modo como devem secomportar e lhes dá a previsibilidade acerca do resultado dos reclamos jurisdicionais, tendo, nestadimensão, a característica de norma geral que, além disso, é capaz de oferecer maior segurança que aprópria norma legislativa.Não obstante, se nessa perspectiva é possível assemelhar a decisão da norma legislativa, isso nãodecorre do fato de aquela ter caráter obrigatório, porém de a decisão judicial não dever respeito estrito ànorma geral, mas resultar da conformação do ordenamento infraconstitucional à Constituição.É claro que os limites à decisão judicial estão nos próprios direitos fundamentais, o que tambémsignifica que somente é possível vislumbrar ausência de lei ao se constatar que o legislador deixou deeditar norma necessária à tutela de direito fundamental. Em outros termos, para que o juiz possa atuar aoargumento de falta de lei, o legislador deve ter violado direito fundamental na sua função de mandamentode tutela. Todavia, tal violação não transfere ao juiz o grau de liberdade que até então estava nas mãos dolegislador, já que ao juiz cabe não exatamente a tutela normativa do direito fundamental, mas o controleda suficiência desta tutela e, assim, uma tutela que satisfaça as exigências mínimas na sua eficiência. 136De modo que o juiz não detém o mesmo poder do legislador, e, portanto, a decisão judicialobrigatória, ainda que sob a luz da necessidade de afirmação dos direitos fundamentais, não substituia lei. O que se pode dizer, sem qualquer hesitação, é que o juiz não mais é limitado a afirmar a lei,pois deve resposta à Constituição, e, nessa perspectiva, a sua decisão se insere em um quadro bemmais amplo, dimensionado pelos direitos fundamentais.136. De acordo com Claus-Wilhelm Canaris, “a função dos direitos fundamentais de imperativo de tutela carece,em princípio, para a sua realização, da transposição pelo direito infraconstitucional”. Por isso, afirma que“ao legislador ordinário fica aqui aberta, em princípio, uma ampla margem de manobra entre as proibiçõesda insuficiência e do excesso”. Contudo, tal margem não é a mesma que está liberada à intervenção judicial.Sobre isso é necessário apreender com Canaris que “a proibição da insuficiência não coincide com o deverde proteção, mas tem, antes, uma função autônoma relativamente a este. Pois trata-se de dois percursosargumentativos distintos, pelos quais, em primeiro lugar, se controla se existe, de todo, um dever deproteção, e, depois, em que termos deve este ser realizado pelo direito ordinário sem descer abaixo domínimo de proteção jurídico-constitucionalmente exigido. No controle de insuficiência trata-se, porconseguinte, de garantir que a proteção satisfaça as exigências mínimas na sua eficiência” (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 138-139). Ao juiz cumpreapenas o controle de insuficiência, não pode ele ir além disso. Por exemplo, a Constituição de 1988 garanteaos empregados urbanos e rurais remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquentapor cento à do normal (art. 7.º, XVI). Isso significa que, caso não haja nenhuma lei trabalhistainfraconstitucional que regule a remuneração das horas extras de trabalho, ou haja uma lei que estabeleçavalores remuneratórios inferiores a cinquenta por cento, cabe ao Poder Judiciário reconhecer a insuficiênciada proteção legal do trabalhador e assegurar o mínimo de proteção jurídico-constitucionalmente exigido –remuneração da hora extra com 50% a mais do que a hora normal. Nada mais, nada menos. Não pode oJudiciário, por exemplo, determinar, na ausência de norma infraconstitucional, que o pagamento deva ser70% superior. Não cabe aos juízes dar aquela proteção que eles considerem ser a melhor para o trabalhoextraordinário, mas apenas garantir o mínimo de proteção determinado pela Constituição. A situação édiferente, porém, no que toca ao legislador. Este pode ampliar a proteção constitucional, desde que nãoatinja o extremo da intervenção excessiva.