Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

O que muito releva, diante da argumentação de MacCormick, é que os próprios juízes chegaram àconclusão de que a ruptura com os precedentes significaria legislar, e, por isso, mantiveram-se adstritosaos precedentes, dando uma bela demonstração concreta, porque perceptível na história dos precedentes,de que a aceitação da natureza declaratória da decisão judicial não é incompatível com o stare decisis.Deixe-se bem claro, contudo, que não se está sustentando que a base do stare decisis, na Inglaterra,apenas poderia estar na teoria declaratória, ou que esta teoria justifica de maneira perfeita e adequada ostare decisis. Na verdade, nem a teoria declaratória, tampouco a constitutiva ou positivista, são capazes decoerentemente justificar o stare decisis em seu estado absoluto ou em sua conformação pura. 22Para minar a teoria declaratória, seria possível dizer que o juiz é obrigado a respeitar o direito enão a declaração judicial do que é o direito. Em outras palavras, se o precedente não é direito, mas sima declaração de um juiz acerca do direito, não haveria como impor aos demais juízes o respeito aoprecedente. Isto se tornaria mais fácil ao se supor que o juiz pode criar o direito. 23Na Inglaterra, o juiz só tem capacidade para criar o direito quando não há, acima dele, qualquerCorte que possa tratar da matéria que lhe foi submetida. Assim, a noção de que o juiz pode criar o direitoapenas justificaria o chamado efeito vertical do stare decisis, uma vez que o precedente apenas obrigariaos juízes e Cortes inferiores. Ou seja: a teoria constitutiva, na dimensão da discussão em que foi inseridadiante do stare decisis inglês, não seria capaz de obrigar a própria Corte que firmou o precedente ou opróprio juiz que o proferiu. Isto quer dizer que a ideia de juiz dotado de law-making authority não seriacapaz de dar fundamento ao stare decisis exatamente no local em que ele é mais importante. Ora, não épreciso dizer que, antes de se exigir o respeito dos demais, é necessário respeitar-se.Se os precedentes podem ser revogados, é evidente que o respeito devido a eles depende da força dassuas razões. Portanto, não é porque a decisão é chamada de declaração judicial e não de direito que elaum olhar diferente sobre um mesmo objeto. A despeito de se saber se a Corte Superior descobre ou cria odireito, esse só tem efeito após a decisão. Após a edição da norma pela Corte, a sua tese (holding) é lei atéser revogada, também independentemente de se a Corte descobriu ou criou o direito” (No original: “Inexamining whether stare decisis permits anticipatory overruling, a preliminary and oft-debated questionarises concerning the nature of law. Do courts, in deciding cases, ‘discover’ the law, which has existed allalong, or do they ‘create’ law? If courts discover law, a court of appeals, in predicting an action of theSupreme Court and taking that action without waiting for the High Court to do so, arrives, before theSupreme Court does, at an already existing point. If, on the other hand, the Supreme Court creates law whenit overturns a precedent, a court of appeals, in anticipating, fashions what it believes the High Court woulditself wish to create. Attempting to choose between these two concepts may generate unnecessaryconfusion. Each can be considered a different optical device for viewing a single entity. Regardless ofwhether the High Court discovers law or creates law, its decision becomes enforceable only when made andhas no legal effect prior to that moment. After the Court has ruled, its holding is law until overturned,regardless also of whether the holding discovered or created law”) (KNIFFIN, Margaret N. OverrulingSupreme Court precedents: anticipatory action by United States courts of appeals. Fordham Law Review,1982, p. 66).22.“O resultado é que qualquer teoria adotada pelos juízes [declaratória ou positivista] é incompatível com o staredecisis” (No original: “The result is that whichever theory [declaratory or positivist] of their function isadopted by judges it is incompatible with stare decisis”) (WESLEY-SMITH, Peter. Op. cit., p. 87).23.“Quando o juiz é reconhecido, contudo, como capaz de criar lei, a noção vertical de stare decisis – de uma corteser obrigada a seguir decisões proferidas por Cortes hierarquicamente superiores a ela – é perfeitamenteracional” (No original: “When a judge is recognized, however, as able to make law, the notion of vertical staredecisis – of a court being bound by decisions of courts above it in the hierarchy – is perfectly rational”) (idem,p. 81).