Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Contudo, esta amplitude de poder, ao ser comparada à da tradição do civil law, faz ver um novopoder judicial, que se assemelha ao poder do juiz do common law. Note-se que o juiz do common law, porestar autorizado a decidir a partir do direito costumeiro ou mesmo da Constituição, exerce um poderbastante assemelhado ao do juiz do civil law, que atua dando tutela aos direitos fundamentais.O juiz estadunidense subordinado à força dos direitos fundamentais detém maior legitimidade doque aquele que era concebido como judge make law apenas por estar afirmando algo que não havia sidodito pelo Parlamento. Aliás, vigorosa doutrina estadunidense, liderada por Dworkin, sustenta que adignidade da decisão judicial nada tem a ver com o fato de o juiz criar, ou não, o direito, mas sim com acircunstância de o juiz poder decidir a partir de princípios e fundamentos que estão por detrás das própriasdecisões judiciais. 137Nesse sentido, tal doutrina revive (é certo que em nova perspectiva) a teoriadeclaratória – que se opõe à teoria constitutiva, em que o juiz cria o direito –, sustentando que, mesmoquando nenhuma regra regula o caso, a decisão “descobre” o direito.Na realidade, as decisões que afirmam princípios ou direitos fundamentais podem ser vistas comoconstrutivistas ou interpretativistas, dependendo do lugar de onde se parte ao analisá-las. Ora, ao se partirda premissa de que não se podem tomar em conta os princípios para afirmar um direito não expresso, adecisão que assim o fizer logicamente será vista como criadora do direito, mas, ao se admitir que o juizdeve considerar princípios e concretizar direitos, a decisão será compreendida como interpretativa.19. O Superior Tribunal de Justiça e a uniformidade da interpretação do direito federalNo Brasil, a principal função do Superior Tribunal de Justiça é definir a interpretação do direitofederal, evitando que cada estado da federação trate da lei federal a seu gosto.Embora essa Corte tenha missão bastante nítida, a prática tem sido incapaz de permitir a realizaçãoda função que lhe foi atribuída pela Constituição Federal. Lamentavelmente, os tribunais e juízosestaduais e federais não vêm respeitando as decisões do Superior Tribunal de Justiça, chegando a negarlhes,até mesmo, eficácia persuasiva, em total afronta ao sistema.Um precedente apenas tem efeito persuasivo quando gera constrangimento ou algum tipo de deverao órgão jurisdicional. Não obstante, a prática demonstra que os Tribunais Federais e Estaduais nãoapenas se sentem autorizados a desconsiderar os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, como,ainda, não justificam as razões pelas quais deixam de aplicá-los. Ora, a circunstância de os juízes etribunais não demonstrarem as razões para a não aplicação dos precedentes do Superior Tribunal deJustiça elimina a possibilidade de se ver neles qualquer efeito, inclusive persuasivo.O art. 105, III, da CF é claro no sentido de que compete ao Superior Tribunal de Justiça rever asdecisões que contrariarem tratado ou lei federal ou lhes negarem vigência, julgarem válido ato de governolocal contestado em face de lei federal e, ainda, derem a lei federal interpretação divergente da que lhehaja atribuído outro tribunal. A suposição de que os juízes e tribunais podem decidir sem considerar osprecedentes do Superior Tribunal de Justiça não se coaduna com tal norma constitucional. Se a esta Cortecabe uniformizar a interpretação da lei federal e, se for o caso, cassar a interpretação destoante, as suasdecisões certamente devem se impor sobre os tribunais inferiores. Isso quer dizer que, hoje, as decisõesdos tribunais regionais e estaduais, que não consideram os precedentes do Superior Tribunal de Justiça,violam, no mínimo, o dever judicial de fundamentação. 138137. O cosmos normativo da concepção constitucionalista do direito é mais abrangente do que aqueletradicionalmente concebido pelo positivismo, como bem anota Dworkin, ao descrever aquilo que chama dedireito como integridade: “O direito – os direitos e deveres que decorrem de decisões coletivas tomadas nopassado e que, por esse motivo, permitem ou exigem a coerção – contém não apenas o limitado conteúdoexplícito dessas decisões, mas também, num sentido mais vasto, o sistema de princípios necessários a suajustificativa” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 273-274).138. Sobre o ponto, merece registro notícia publicada recentemente no site do STJ, relativa a questão de ordem