Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

law ter nascido séculos antes de alguém se preocupar com tais questões, ele funcionou muito bem comosistema de direito sem os fundamentos e conceitos próprios da teoria dos precedentes, como, porexemplo, o conceito de ratio decidendi. 28O realce da distinção entre stare decisis e common law, além de necessário para afastar uma vulgarconfusão, centra-se na preocupação deste livro em sustentar que o sistema de precedentes pode constituirparte do sistema brasileiro. 29 Com efeito, o stare decisis constitui apenas um elemento do moderno commonlaw, que também não se confunde com o common law de tempos imemoriais ou com os costumes gerais, denatureza secular, que dirigiam o comportamento dos Englishmen. É imprescindível ter-se em mente que,muito embora o direito jurisprudencial contemporâneo tenha configuração bem distinta e mais ampladaquele da antiguidade, e que o stare decisis seja algo que faz parte da modernidade, não há comoidentificar o common law dos dias de hoje com o stare decisis. 30 Assim, a circunstância de o common lawter iniciado a sua existência muito antes de se falar em stare decisis não é a única distinção entre ambos.Mas, mesmo sendo certo que o stare decisis não é necessário para a existência do sistema de direitomaterial nem para o funcionamento do sistema de distribuição de justiça, alguém poderia dizer que ele é28.“Ao menos para um historiador, qualquer identificação entre o sistema do common law e a doutrina dosprecedentes, qualquer tentativa de explicar a natureza do common law em termos de stare decisis, é condenadaa parecer insatisfatória, uma vez que a elaboração de regras e princípios que regulam o uso de precedentes e oseu status de ‘lei’ é relativamente moderno, e a ideia de obrigatoriedade dos precedentes é mais recente ainda.O common law já existia há séculos antes de alguém se interessar por essas questões, tendo funcionado comoum sistema, não obstante carente de fundamentos como o conceito de ratio decidendi; e, diga-se de passagem,funcionou muito bem” (No original: “To a historian at least any identification between the common law systemand the doctrine of precedent, any attempt to explain the nature of the common law in terms of stare decisis, isbound to seem unsatisfactory, for the elaboration of rules and principles governing the use of precedents andtheir status as authorities is relatively modern, and the idea that there could be binding precedents more recentstill. The common law had been in existence for centuries before anybody was very excited about thesematters, and yet it functioned as a system of law without such props as the concept of the ratio decidendi, andfunctioned well enough”) (SIMPSON, A. W. B. The common law and legal theory. In: HORDER, Jeremy (ed.).Oxford essays in jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 1973. p. 77).29.Cruz e Tucci, em trabalho que contém ampla e importante abordagem histórica, demonstra que o uso dosprecedentes obrigatórios não apenas é cíclico na história do civil law como independe da época, do sistemajurídico e da natureza da função das pessoas que o empregam: “Por paradoxal que possa parecer, vemassinalado que, sob o prisma da história do direito moderno, os sistemas de direito codificado tambémconheceram, além da força natural dos precedentes persuasivos, precedentes com eficácia vinculante, sendocerto que entre estes sobressaía a jurisprudência de cortes superiores (precedentes verticais), como, e.g., osarrêts de règlement do Parlamento francês; os julgamentos das “causas maiores” da Rota Romana, da Itáliapré-unitária; o regime de assentos da Casa de Suplicação em Portugal; o prejulgado trabalhista no Brasil; e,ainda hoje, o controle exercido pelo Tribunal Constitucional espanhol sobre as decisões que contrariamprecedentes judiciais; e a inusitada regra constante do art. 1.º, al. 2, do Código Civil suíço, que outorga ao juiz,diante da lacuna da lei, o poder de criar a regra aplicável ao caso concreto. (...) Se olharmos ainda mais para opassado, iremos verificar que o usus do precedente, acentuado na casuística, constitui um método cujacaracterística fundamental independe da época, do sistema jurídico ou da natureza da função exercida pelaspessoas que o empregam” (TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 23-24).30.“Invero il contraporre i sistemi di common law a quelli di civil law solo sulla base del fatto che i primiriconoscono al diritto giurisprudenziale il ruolo ed il rango di fonte del diritto non fa senso alcuno”(GAMBARO, Antonio. Civil law e common law: evoluzione e metodi di confronto. Rivista Trimestrale diDiritto e Procedura Civile, Numero Speciale: Due iceberg a confronto: le derive di common law e civil law,2009, n. 4, p. 12).