Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

É preciso atentar, sobretudo, para a diferença entre a história do poder judicial no common law e ahistória do direito continental europeu, em particular dos fundamentos do direito francês pósrevolucionário.Na Inglaterra, ao contrário do que ocorreu na França, os juízes não só constituíram umaforça progressista preocupada em proteger o indivíduo e em pôr freios no abuso do governo, como aindadesempenharam papel importante para a centralização do poder e para a superação do feudalismo.Naquele país, a unificação do poder se deu de forma razoavelmente rápida, com a eliminação dajurisdição feudal e de outras jurisdições paralelas. E os juízes colaboraram para esta unificação, afirmandoo direito de ancestral tradição na nação, sem qualquer necessidade de rejeição à tradição jurídica dopassado. 76A Revolução Francesa, porém, procurou criar um direito que fosse capaz de eliminar o passado e astradições até então herdadas de outros povos, mediante o esquecimento não só do direito francês maisantigo, como também da negação da autoridade do ius commune. 77O direito comum havia de serse então possível poder ver o sentido sobre falar em códigos no direito comparado. É verdade que aCalifórnia possui uma variedade daquilo que é chamado de códigos, como também os possuem outrosestados dos Estados Unidos, e que o Uniform Commercial Code foi adotado na maioria das jurisdiçõesamericanas. Contudo, mesmo que isso se pareça com códigos em países que aplicam o civil law, a ideologiasubjacente – a concepção do que um código é e das funções que deve desempenhar no processo legal – nãoé a mesma. Existe uma ideologia de codificação completamente diferente funcionando no mundo do civillaw” (No original: “If, however, one thinks of codification not as a form but as the expression of anideology, and if one tries to understand that ideology and why it achieves expression in code form, then onecan see how it makes sense to talk about codes in comparative law. It is true that California has a number ofwhat are called codes, as do some other states in United States, and that the Uniform Commercial Code hasbeen adopted in most American jurisdictions. However, although these look like the codes in civil lawcountries, the underlying ideology – the conception of what a code is and of the functions it should performin the legal process – is not the same. There is an entirely different ideology of codification at work in thecivil law world”) (MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 27-28).76.“Nos Estados Unidos e na Inglaterra, ao contrário, existia um diferente tipo de tradição judicial, na qual os juízesprecisaram ser, muitas vezes, uma força progressiva ao lado do indivíduo contra o abuso do poder pelogovernante, e tiveram um importante papel na centralização do poder governamental e na destruição dofeudalismo. O medo do lawmaking judicial e da interferência judicial na administração não existia. Pelocontrário, o poder dos juízes de dar forma ao desenvolvimento do common law era uma instituição familiar ebem-vinda. Era aceito que as cortes possuíam o poder de mandamus (para obrigar funcionários a cumprir seudever legal) e quo warranto (para questionar a legalidade de um ato cometido por um funcionário público). Ojudiciário não foi um alvo para a Revolução Americana do mesmo modo como na França” (No original: “In theUnited States and England, on the contrary, there was a different kind of judicial tradition, one in which judgeshad often been a progressive force on the side of the individual against the abuse of power by the ruler, and hadplayed an important part in the centralization of governmental power and the destruction of feudalism. The fear ofjudicial lawmaking and of judicial interference in administration did not exist. On the contrary, the power of thejudges to shape the development of the common law was a familiar and welcome institution. It was accepted thatthe courts had the powers of mandamus (to compel officials to perform their legal duty) and quo warranto (toquestion the legality of an act performed by a public official). The judiciary was not a target of the AmericanRevolution in the way that it was in France”) (idem, p. 17).77.Veja-se, nesse sentido, que a teoria do direito, sob a égide do Code Napoleon, era ensinada nos moldes da Escola daExegese, cujas principais teses “afirmavam que o estatuto e o direito eram idênticos, e as outras fontes de direito– costume, erudição, jurisprudência, direito natural – tinham apenas importância secundária. Para compreender osignificado exato dos códigos, era necessário partir do texto, apenas do texto, e não de suas fontes. A erudição e ajurisprudência tiveram, portanto, de resistir e retroceder em direção a um estágio anterior aos códigos, pois issoconduziria inexoravelmente à incerteza. O legislador escolhera entre diferentes possibilidades antigas e modernase, se sua escolha não fosse seguida, o direito afundaria na diversidade e na incerteza das velhas fontes e, desse