Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Este capítulo pretende demonstrar, mediante um método histórico-crítico, a aproximação entre asjurisdições do civil law e do common law, e, em tal dimensão, a necessidade de se render respeito aosprecedentes no direito brasileiro. Num sistema que, ao expurgar os dogmas, depara-se com a realidadeinafastável de que a lei é interpretada de diversos modos, não há outra alternativa para se preservar aigualdade perante a lei e a segurança jurídica, elementos indispensáveis a um Estado de Direito.2. O common law: as teorias declaratória e constitutiva da jurisdiçãoNo common law, discutiu-se intensamente sobre o significado da decisão judicial, ou, maispropriamente, sobre o significado da função jurisdicional. Desejava-se esclarecer se a decisão judicialcriava o direito ou somente o declarava e, bem por isto, intuiu-se que se estava discutindo uma teoria dajurisdição. 2Inicialmente, sustentou-se, na Inglaterra, a tese de que o juiz apenas declarava o direito, sendo umdos seus principais defensores William Blackstone. 3 Em seu entendimento, existiria a lex non scripta – odireito não escrito ou o common law – e a lei escrita – o direito escrito ou o statute law. O common lawpropriamente dito espelharia tanto costumes gerais (“costumes estabelecidos” e “regras e máximasestabelecidas”), 4quanto os costumes particulares de algumas partes do reino, bem como aquelesobservados apenas em algumas cortes e jurisdições. 5A suposição de que o common law consiste nos costumes gerais faz sentir a teoria declaratória emoutra perspectiva, isto é, a própria teoria declaratória sob disfarce. 6 Partindo-se da ideia de que o commonlaw está nos costumes gerais observados entre os Englishmen, o juiz não o cria, mas tão somente odeclara. Daí a conclusão de Blackstone de que as decisões das Cortes constituíam a demonstração do queo common law é. 7Não obstante, a natureza declaratória também era frisada quando a decisão se baseava em anteriorprecedente judicial. Se os precedentes se destinam a desenvolver o common law, decisões iguais sobre umponto de direito significariam, igualmente, common law. Para a teoria em análise, o juiz estava limitado adeclarar o direito fixado nos precedentes. A sua autoridade não lhe dava poder para criar um novo direito,mas apenas para manter e declarar um direito já conhecido. 82. WESLEY-SMITH, Peter. Theories of adjudication and the status of stare decisis. In: GOLDSTEIN, L. (ed.).Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987, p. 73 e ss.3. BLACKSTONE, William. Commentaries on the law of England (fac-símile da 1.ª edição, de 1765). Chicago: TheUniversity of Chicago Press, 1979. vol. 1, p. 69.4. Idem, p. 68.5. CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English law. Oxford: Clarendon Press, 1991. p. 168.6. “A ideia de que a common law consiste em costumes gerais é a teoria declaratória sob outro disfarce” (CROSS,Rupert; HARRIS, J. W. Op. cit., p. 168).7. BLACKSTONE, William. Op. cit., p. 86.8. “Assim, enquanto o case-law, no começo do século XIX, constituía uma parcela menor de regras escocesas emcomparação com as leis inglesas, ele era explicado nos mesmos termos em ambos os países. O common lawpauta-se nos costumes de um país no qual as decisões judiciais são declarações de direitos que podem ou nãoser precisas. Essas decisões são dotadas de autoridade na medida em que são declaradas por eles [Câmara dosLordes], mas nada além disso” (No original: “Thus while case-law at the beginning of the nineteenth century