Luiz Guilherme Marinoni - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Anote-se, contudo, que a ideologia da imprescindibilidade de imposição de limites ao legislativomediante uma lei maior pode ser vista já à época em que os colonizadores da América do Norte – que nãotinham representantes no Parlamento inglês – se revoltaram contra os tributos exigidos pelo governo dametrópole, mediante a alegação de que qualquer ato do Parlamento, contrário à equidade natural, serianulo. 49 Com a independência das colônias americanas, em 1776, as Cartas foram substituídas pelas novasConstituições, e, como anteriormente os juízes já tinham a consciência e a prática de decretar a nulidadedas leis que violassem as Cartas e a legislação do Reino inglês, tornou-se praticamente “natural” controlaras leis que contrariassem as Constituições dos estados que acabavam de adquirir independência. 50Mauro Cappelletti, em seu célebre Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel dirittocomparato, conclui que a doutrina de Coke e, mais especificamente, a submissão do Parlamento aocommon law desapareceram com a Revolução de 1688 e com a instituição do princípio da supremacy ofthe parliament. No entanto, esta afirmação não parece correta, particularmente para o efeito queCappelletti tenta extrair desta “transformação” – que, bem vistas as coisas, não ocorreu. Eis o que dizCappelletti: “Tal doutrina [a de Coke] foi abandonada na Inglaterra com a Revolução de 1688, quandoentão foi proclamada a doutrina contrária – ainda hoje respeitada naquele país –, da supremacia doparlamento. Porém, da doutrina de Coke restaram os frutos, ao menos nos Estados Unidos, e estou mereferindo, como é óbvio, aos frutos que hoje são chamados de judicial review e supremacy of thejudiciary” . 51É certo que a doutrina de Coke, no seu particular significado de doutrina que dava ao juiz apenas opoder de declarar o common law, foi superada na Inglaterra pela teoria constitutiva – desenvolvidasobretudo por Bentham e Austin. 52 Contudo, com o devido respeito ao mestre italiano, a Revolução de1688 não fez desaparecer a noção de que o Parlamento e a lei são submetidos ao common law. Tambémnão é adequado sustentar que o juiz, a partir desse momento, passou a estar submetido ao legislativo,nem muito menos que o direito das colônias passou a dever respeito unicamente à produção doParlamento.O Parlamento, com a Revolução Gloriosa, venceu longa luta contra o absolutismo do rei. Diante dapreocupação em conter os arbítrios do monarca, os juízes sempre estiveram ao lado do Parlamento,chegando a com ele se misturar. Assim, aí não houve qualquer necessidade de afirmar a prevalência da lei– como produto do Parliament – sobre os magistrados, mas sim a força do direito comum diante do poderreal. Ademais, a Revolução Puritana não objetivou destruir o direito antigo, mas, ao contrário, pautou-sepela afirmação do common law contra o rei.Assim, toda e qualquer norma elaborada pelo legislativo estaria inserida dentro do common law, nabusca de afirmação dos direitos e liberdades do povo inglês contra o rei. 53 A Revolução, bem por isso, nãoteve a pretensão de elevar a lei a uma posição suprema ou a intenção de dotar o Parlamento de um poderabsoluto mediante a produção do direito.Mais do que à lei, foi necessário dar destaque ao common law – ou ao direito da história e dastradições do povo inglês – para conter o poder real. De modo que a ideia de supremacy of the English49 .GROTE, Rainer. Op. cit., p. 3.50.CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo giudiziario di costituzionalità..., p. 41 e ss.51.Idem, p. 40.52 .MACCORMICK, Neil. Can stare decisis be abolished?, p. 204.53.ZAGREBELSKY, Gustavo. Il dirito mite – Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992. p. 35.