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Ministerinterview Fachbereich Außerstreit Der Österreichische Recht§pfleger möglich, auch wenn dies weder in den Erläuterungen noch im Kommentar (Fucik/Kloiber) ausdrücklich angesprochen wird. Beispiel: Ein Erhöhungsantrag und ein in etwa zeitgleich eingebrachterHerabsetzungsantrag werden in Unterhaltssachen eines volljährigen Kindes im FAM-Register derzeit getrennt eingetragen und bilden daher zwei verschiedene Akten, die auch in unterschiedlichen Abteilungen anfallen können. In diesem Fall ist eine Verbindung zweckmäßig. Eine Anregung an die Personalsenate, für diese Fälle Regelungen schon in der Geschäftsverteilung vorzusehen, wäre wünschenswert. 4. Säumnisfolgen – § 17 AußStrG Fallbeispiel: In einem Unterhaltsbemessungsverfahren speiste sich das Einkommen des Verpflichteten aus zwei Quellen. Auf die Mitteilung der Erhebungsergebnisse nach § 17 AußStrG äußerte er sich lediglich zu einer der beiden. Nach einer Entscheidung des OGH soll dennoch auch die zweite Einkommensquelle von Amts wegen erhoben werden müssen; § 17 AußStrG könne auf Teilsachverhalte nicht Anwendung finden. Die Arbeitsgruppe äußert Zweifel an dieser Aussage und an der Einschlägigkeit des § 17 AußStrG für dieses Problem; § 49 AußStrG müsste hier zur Anwendung gelangen. § 17 AußStrG bewirkt im Übrigen keine Präklusion späteren Vorbringens. 5. Säumnisfolgen nach § 17 AußStrG – Doppelstellung der Eltern als gesetzliche Vertreter Wer sich nach § 17 AußStrG verschweigt, verschweigt sich nur hinsichtlich seiner eigenen Parteirolle; es bleibt ihm unbenommen, einen Beschluss unter Hinweis auf das Kindes- 10 wohl dessen ungeachtet anzufechten. Dies ist der Situation vergleichbar, in der Eltern zu Gunsten eines Kindes den von ihnen selbst zuvor geschlossenen Scheidungsvergleich anfechten. 6. Vergleich – § 30 AußStrG Werden in einen Vergleich auch bislang nicht im Verfahren verfangene Ansprüche aufgenommen („Generalvergleich“), so hat dies gebührenrechtliche Auswirkungen (s TP 1 Anm 2a GGG). Für anwaltlich vertretene Parteien kann dieser Umstand nicht als überraschend gewertet werden. Bei unvertretenen Parteien wird das Gericht wohl eine Hinweispflicht treffen. Das Gericht muss aber keine besonderen Überlegungen zur gerichtsgebührenrechtlich optimalen Gestaltung des Vergleichs anstellen. 7. Leistungsfrist, Ratenzahlungen – § 37 AußStrG Es ist fraglich, ob außerhalb des Aufteilungsverfahrens die Möglichkeit besteht, aus Gründen der Billigkeit Ratenzahlungen auszusprechen. Die entsprechende Kommentierung in Fucik/Kloiber ist differenziert zu lesen. Es fehle außerhalb des Aufteilungsverfahrens eine materielle Rechtsgrundlage für verzögerte Zahlungen; der in § 37 AußStrG angesprochene angemessene Zeitrahmen sei wohl für die technische Bewirkung der Zahlung und nicht für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gedacht. Die Probleme zeigen sich deutlich bei der fehlenden Möglichkeit, Wertsicherung und Terminverlust auszusprechen. 8. § 49 AußStrG (Vorbringen zur Verspätung) Geteilte Ansichten gab es zur Frage, ob bei unvertretenen Parteien stets ein Verbesserungsverfahren durchzuführen sei, wenn es gänzlich an Ausführungen dazu fehle, weshalb ein bestimmter Umstand erst jetzt releviert werde. Es gibt Argumente für eine differenzierte Betrachtung im Einzelfall (enthält der Schriftsatz bereits Andeutungen, handelt es sich um jedermann einleuchtende Komponenten der Unterhaltsbemessung (Sorgepflichten, Schulden,...). Es wurde aber mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass nahezu immer ein Verbesserungsverfahren angebracht sei. Das bisherige Verhalten im Verfahren könne freilich insbesondere in problematischen Einzelfällen zur Differenzierung herangezogen werden. 9. Beugestrafen – § 79 AußStrG Beugestrafen können für die Vergangenheit nur so lange in Vollzug gesetzt werden, als das Besuchsrecht noch abstrakt verletzt werden kann. Kommt es etwa zu einem Obsorgewechsel, so wäre die Beugestrafe wohl auch dann aufzuheben, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Bestrafte sich auch in der neuen Rolle nicht kooperativ verhält, weil es sich bei der Beugestrafe nicht um eine Strafe für „contempt of court“ (Missachtung des Gerichts) handelt, sondern sie immer eine entsprechende Willensbeeinflussung im Auge hat. Sie ist daher bei deren Wegfall aufzuheben. 10. Anfechtbarkeit der SV-Bestellung im SW-Verfahren a) Die Bestellung eines Sachverständigen ist nach der Rechtsprechung des OGH nicht anfechtbar (4 Ob 137/05h). b) Dies gilt auch für das SW- Verfahren. Der Beschluss, einen Sachverständigen zu bestellen ist auch nicht wegen seines Charakters als „Fortsetzungsbeschluss“ bekämpfbar. Erst durch einen Einstellungsantrag kann man einen Beschluss des Gerichts provozieren, der dann anfechtbar ist. Ein unzulässiges Rechtsmittel gegen einen nicht anfechtbaren Beschluss, einen Sachverständigen zu bestellen, ist daher bei entsprechender Begründung als Einstellungsantrag umzudeuten. c) Ein besonderes Problem der Bestellung eines einstweiligen Sachwalters vor Erstanhörung stellt sich nur dort, wo der Betroffene nichts vom Verfahren weiß und es an Substrat fehlt; gerade dort, wo eine Eingabe des Betroffenen vorliegt, ist seine Kenntnis vom Verfahren belegt und liegt verwertbares Substrat für eine Entscheidung in Form seiner Eingabe vor. 11. Parteibegriff, mehrere Testamente – §§ 2, 152 Abs. 2 AußStrG Liegen mehrer Testamente vor, so zählen durch einen schlichten Größenschluss außer den gesetzlichen Erben auch die in den derzeit nicht maßgeblichen Testamenten als Erben einge
Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Außerstreit setzten Personen zum Kreis der zu verständigenden Personen, ohne dadurch Parteistellung zu genießen. Beide Gruppen können durch eine entsprechende Erbantrittserklärung aber jederzeit zu Parteien werden. II. Ergebnisse der Arbeitsgruppe Besonderer Teil: 1. SW-Verfahren: a) Die Erstanhörung des Betroffenen im Rechtshilfeweg wird durch § 118 Abs. 3 AußStrG unter der Voraussetzung von durch die unmittelbare Erstanhörung durch das zuständige Gericht verursachten unverhältnismäßigenSchwierigkeiten oder Kosten nunmehr ermöglicht. Das SW- Verfahren stellt strengere Anforderungen an den Grundsatz der Unmittelbarkeit, weshalb der Anwendungsbereich der zitierten Bestimmung eng zu ziehen ist. Das zuständige Gericht hat sich grundsätzlich um eine unmittelbare Erstanhörung zu bemühen. Allenfalls kann im Falle mehrerer gewöhnlicher Aufenthalte des Betroffenen die Möglichkeit der Zuständigkeitsübertragung geprüft werden. Es ist zu fragen, wo der Lebensmittelpunkt des Betroffenen tatsächlich besteht. Sollte der Betroffene etwa voraussichtlich für sechs Monate in einer <strong>Justiz</strong>anstalt untergebracht sein, so kann die Zuständigkeitsübertragung an das Bezirksgericht am Sitz der <strong>Justiz</strong>anstalt zweckmäßig sein. b) Vorgehensweise, wenn der Betroffene im SW-Bestellungsverfahren nicht zur mündlichen Verhandlung/ zur SV-Begutachtung kommt und auch eine Vorführung erfolglos bleibt: Zur Besorgung dringender Angele- genheiten kann ein einstweiliger Sachwalter (§ 120 AußStrG) bestellt werden. Dies ist bei ansonsten auftretenden erheblichen Nachteilen für den Betroffenen auch ohne Erstanhörung möglich. Da das Bestellungsverfahren in einem solchen Fall weiterhin unerledigt bleibt, sollten in regelmäßigen Abständen Ladungsversuche erfolgen. Das Nicht-Erscheinen des Betroffenen allein ist kein Einstellungsgrund. Ist jedoch keine Angelegenheit gerichtsbekannt, für die ein Sachwalter erforderlich wäre, so ist die Einstellung des Bestellungsverfahrens möglich. 2. JWT: a) Wann ist JWT Partei im Obsorge- und Besuchsrechtsverfahren? Dies ist immer dann der Fall, wenn der JWT eigene Rechte verfolgt (zB. wenn er Obsorgeprätendent nach § 215 ABGB ist). Ist der JWT hingegen bloß „zu hören“ (etwa § 106 AußStrG), so hat er keine (Legal-)Parteistellung im Verfahren. b) Trifft den JWT die Pflicht zur Kostentragung im Obsorge- und Besuchsrechtsverfahren, etwa für ein SV-Gutachten, wenn er Partei ist? Nein, da er nicht im eigenen Interesse im Verfahren auftritt. c) Abgrenzung der Stellung des JWT im Verfahren: Partei: s. oben Stellungnahme des JWT im Verfahren versus Mitarbeiter des JWT sagt als Zeuge im Verfahren aus: Diese Abgrenzung ist relevant etwa hinsichtlich der Amtsverschwiegenheit, die für Mitarbeiter des JWT gilt. Sagt ein Mitarbeiter als Zeuge aus, so hat er mangels Entbindung von der Amtsverschwiegenheit ein Entschlagungsrecht. Dies gilt nicht für Stellungnahmen des JWT, weil er in dieser Funktion gleichsam als Sachverständiger auftritt. Wird ein Mitarbeiter zu über die Stellungnahme hinausgehenden dienstlichen Wahrnehmungen befragt, so stellt dies wohl eine Zeugeneinvernahme dar. d) Hinsichtlich der JWT-Stellungnahmen besteht keine Möglichkeit der Beschränkung der Akteneinsicht, außer allenfalls nach § 141 AußStrG. 3. Adoption: a) Unterfertigt die leibliche Mutter als gesetzliche Vertreterin des Wahlkindes für dieses den Adoptionsvertrag mit den Annehmenden, so gilt dies iSd ABGB auch als Zustimmung zur Adoption im eigenen Namen (§ 181 Abs. 2 ABGB). Selbst wenn die Verfahrensvorschriften für die Zustimmungserklärung der leiblichen Eltern gemäß § 86 Abs. 1 AußStrG erfüllt sein sollten, haben diese trotzdem gemäß § 87 Abs. 1 AußStrG die Möglichkeit, ihre Zustimmung bis zur Entscheidung I. Instanz im Adoptionsbewilligungsverfahren zu widerrufen. b) Eine künftige gesetzliche Fixierung eines Besuchsrechts der leiblichen Eltern zum adoptierten Wahlkind wurde auf Grund des hohen Konfliktpotentials eines solchen etwa bei Stiefkindadoption von der Arbeitsgruppe abgelehnt. 4. Mediation: a) Wird im Vorfeld einer einvernehmlichen Scheidung der Scheidungsvergleich im Rahmen einer Mediation der Ehepartner erstellt und dann dem Gericht vorgelegt, so erscheint dieses Vorgehen zwar nicht inhaltlich, jedoch aus Sicht des Verbots der Winkelschreiberei bedenklich. III. Ergebnisse der Arbeitsgruppe Verlassenschaftsverfahren: 1. Grenzen der internationalen Zuständigkeit im Verlassenschaftsverfahren: a) Todesfallaufnahme beim Touristen: Wenn kein § 106 JN-Fall: inländische Gerichtsbarkeit besteht nur für TFA, Ausfolgung, Sicherung (§ 107 JN). Die Todesfallaufnahme ist durchzuführen (allerdings uU nur durch Anfrage bei der Gemeinde; RH-Erhebungen sind nicht erforderlich).Sicherungsmaßnahmen sind selten nötig; Fahrnisse sind idR den Angehörigen mitzugeben (Ausnahme: Forderungen Dritter; Zurückbehaltungsrecht des Wirts). Wegen Gebühren ist die Rechtsverfolgung im Ausland iaR nicht unmöglich (zum strengen Maßstab vgl 10 Ob 17/06g EvBl 2006/138). Als Legitimation wird ein „beschränkter Erbschein“ ausreichen. Ob Ausfolgungsbegehren ohne Legitimation abzuweisen oder zu verbessern sind: 11
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