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Fachbereich Firmenbuch Der Österreichische Recht§pfleger Im Vergleich dazu wurden im gleichen Zeitraum 2006 6942 und 2007 6823 (= minus 119) Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie 2006 3503 und 2007 3070 (= minus 433) Personengesellschaften ins Firmenbuch eingetragen. Genaue Angaben liegen nicht vor, jedoch kann man aufgrund von Erfahrungen aus der Praxis davon ausgehen, dass sich die Mehrzahl dieser Einzelunternehmer auf freiwilliger Basis eintragen ließ. 2. Chronologie der Gründung eines Einzelunternehmens Problem: In der Praxis stellt sich das Problem, dass oftmals im ersten Schritt die Eintragung des Einzelunternehmers in das Firmenbuch begehrt, und im zweiten Schritt um die Gewerbeberechtigung angesucht wird. Diese Vorgangsweise wird nach Aussagen einiger Antragsteller von örtlichen Interessensvertretungen und Gewerbebehörden empfohlen. Diese Vorgangsweise zeigt sich auch, wenn bei der Anmeldung des Einzelunternehmers angeführt wird, dass eine Gewerbeberechtigung noch nicht besteht (siehe § 16 Abs. 2 FBG). Exkurs: Einzelunternehmer/in im Rechtssinn a) Gesetzliche Definition Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt (§ 1 Abs. 1 UGB). Ein Unternehmen ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff umfasst Unternehmer und Unternehmerinnen gleichermaßen (§ 1 Abs. 2 UGB). Diese gesetzliche Definition deckt sich mit der Bestimmung des § 1 Abs. 2 KSchG. § 182 KO geht vom Unternehmerbegriff des § 1 Abs. 2 KSchG aus (OGH 25. 10. 2001, 8 Ob217/01x). 26 ErlRV (1058 BlgNr 22. GP) [...] Daher liegt eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit vor, wenn planmäßig unter zweckdienlichem Einsatz materieller und immaterieller Mittel, in der Regel unter Mitwirkung einer arbeitsteilig kooperierenden Personengruppe, auf einem Markt laufend wirtschaftlich werthafte Leistungen gegen Entgelt angeboten und erbracht werden. b) „auf Dauer angelegt“ Das UGB spricht lediglich von „auf Dauer“ angelegter Tätigkeit. Eine bestimmte zeitliche Dauer schreibt das Gesetz nicht vor. Nach der hier heranzuziehenden Rsp zum Gewerbebegriff ist der Begriff des „dauernden Betriebes“ nicht mit „lang dauernd“ oder „auf unbestimmte Zeit“ gleichzusetzen: auch kurzzeitige, unterbrochene oder befristete Tätigkeiten können als auf „Dauer angelegt“ angesehen werden (Straube in Straube, HGB I3 Rz 5 zu § 1 HGB). Beschränkte Dauer schadet daher nicht, es kann daher auch ein Unternehmen vorliegen, wenn die Tätigkeit auf die Dauer einer Messe, einer Ausstellung oder einer Saison beschränkt ist. Entscheidend ist, dass das Unternehmen auf Dauer angelegt ist, nicht, ob es in der Folge auch tatsächlich dauerhaft ausgeübt wird. Die Absicht des Handelnden muss sich auf eine Vielzahl von Geschäften als Ganzes richten und ein solcher Wille muss auch gegenüber Dritten hervortreten, es darf nicht nur eine Mehrzahl von einzelnen Gelegenheitsgeschäften erkennbar sein (Baumbach/Hopt, dHGB-Komm32, Rz 13 zu § 1 dHGB). c) Organisation Der Begriff „Organisation“ ist im Wortzusammenhang „auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit“ zu verstehen. Damit ist die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, die nach außen erkennbare professionelle Teilnahme am wirtschaftlichen Leben in Form des Güter- und Leistungsaustausches zu verstehen (vgl. Straube in Straube, HGB I3, Rz 10 zu § 1 HGB). Es muss ein organisatorischer Zusammenhang der einzelnen Geschäfte nach der Verkehrsanschauung erblickt werden können. Praxisproblem: In diesem Zusammenhang ist die Frage der Unternehmereigenschaft der besonders in Oberösterreich sehr beliebten Infrastrukturgesellschaften (in Form von Personengesellschaften) der Gemeinden zu sehen. Treten sie am Markt auf bzw. machen sie vom Recht des Vorsteuerabzuges Gebrauch, wird die Unternehmereigenschaft anzunehmen sein. Die Unternehmereigenschaft ist nicht für die Ersteintragung einer Personengesellschaft (OG oder KG) von Bedeutung, aufgrund der Zweckoffenheit einer Personengesellschaft nach UGB kann eine solche Gesellschaft auch für einen nicht unternehmerischen Zweck gegründet werden. Die Unternehmereigenschaft wird aber bei der Frage der Offenlegungspflicht (§ 277 ff UGB) interessant. (Nur) unternehmerisch tätige Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person unbeschränkt haftet, sind rechnungslegungs- (§ 189 Abs. 1 Z 1 UGB) und offenlegungspflichtig (§ 221 Abs. 5 UGB). Eine generelle Lösung dieser Frage wird jedoch nicht möglich sein, man wird jede einzelne Personengesellschaft (bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist) genau (auf die Unternehmereigenschaft) prüfen müssen. d) „Selbständigkeit“ Die unternehmerische Tätigkeit muss selbständig ausgeübt werden, dh auf eigene Rechnung und Gefahr (vgl. § 1 Abs 3 GewO). Maßgebliches Kriterium dafür ist, ob das Geschäftswagnis getragen wird (OGH, JBl 1964, 566). Ob eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, ist in Frage zu stellen, wenn der formelle Unternehmer von einem anderen Unternehmer wirtschaftlich stark abhängig ist (vgl. HS 12.002 zum Tankstellenpächter oder HS 12.003 zum sog. freien Handelsvertreter). Wer in rechtlich abhängiger Position die Geschäfte für einen anderen tätigt, ohne selbst das Unternehmerrisiko zu tragen ist kein Unternehmer. e) „wirtschaftliche Tätigkeit“ Unter „wirtschaftlicher Tätigkeit“ ist das Anbieten wirtschaftlich werthafter Leistungen (Waren oder Dienstleistungen) auf einem Markt zu verstehen. Wer auf dem Markt nur als Nachfrager von Gütern auftritt, erbringt keine wirt-
Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Firmenbuch schaftlich werthaften Leistungen (vgl. OGH 5. 8. 2003, 7 Ob 155/03z der Lehrmeinung Schauers, Schauer, Wohnungseigentümergemeinschaft und KSch, wbl 2000, 220 folgend). f) Gewinnerzielungsabsicht Der Unternehmerbegriff des § 1 Abs 2 UGB gilt nach dem klaren Gesetzeswortlaut unabhängig davon, ob das Unternehmen auf Gewinn gerichtet ist oder nicht; es muss aber eine Kostendeckungsabsicht gegeben sein. Um die Kostendeckung durch Leistung erzielen zu können muss Entgeltlichkeit gegeben sein. Wer seine Leistungen verschenkt ist kein Unternehmer. Wer seine Leistungen ausschließlich oder weitgehend nur über Spenden und Subventionen finanziert und ohne solche gar nicht in der Lage ist, seine Leistungen zu betreiben und zu erhalten, entspricht nicht den eigentlichen Vorstellungen einer wirtschaftlichen Tätigkeit (Krejci in Dehn/Krejci [Hrsg], Das neue UGB, 22 f). Nur eine unternehmerisch tätige (siehe oben „Exkurs“) natürliche Person ist in das Firmenbuch einzutragen (§ 8 Abs. 1 leg. cit.). Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, gelten noch nicht als unternehmensbezogene Geschäfte (§ 343 Abs. 3 UGB). Dass der (einzutragende) Unternehmer noch nicht über eine Gewerbeberechtigung verfügt schadet grundsätzlich nicht (siehe § 6 UGB). Damit die Eintragung bewilligt werden kann, muss aber ein Unternehmen im Rechtssinn vorliegen. Die Erteilung der Gewerbeberechtigung erfolgt durch Eintragung des Unternehmers in das Gewerberegister, welcher von der Eintragung durch die Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister verständigt wird (§ 340 Abs. 1 GewO). In das Gewerberegister ist ua die Firma und die Firmenbuchnummer des Einzelunternehmers einzutragen (§ 365a Abs. 1 Z 11 GewO). Conclusio Den gesetzlichen Vorschriften entsprechend muss der Unternehmer zuerst um die Gewerbeberechtigung ansuchen (sofern für den Betriebsgegenstand eine solche erforderlich ist), wobei er als natürliche Person in das Gewerberegister einzutragen wäre. Wenn er dann das Unternehmen tatsächlich betreibt, kann er die Eintragung ins Firmenbuch begehren. Danach wären die Daten im Gewerberegister durch Aufnahme der Firma und der Firmenbuchnummer zu ergänzen. Mag diese Vorgangsweise auch unpraktisch erscheinen, entspricht sie der geltenden Rechtsordnung. IV. Geschäftszweig § 3 Abs. 1 Z 5 FBG bestimmt, dass bei jedem Rechtsträger „eine kurze Bezeichnung des Geschäftszweiges nach eigener Angabe“ einzutragen ist. In den Gesetzesmaterialen (AB 23 BlgNr 18. GP) wird dazu ausgeführt: „[...] Es handelt sich hiebei um ausschließlich freiwillige, also fakultative und auch nicht in den materiell-rechtlichen Vorschriften des HGB oder seiner Nebengesetze vorgesehene Angaben. [...].“ Mit dem HaRÄG wurden in den §§ 28 (Einzelunternehmer) und 106 UGB (OG – auch auf KG anzuwenden – § 161 Abs. UGB) materiell-rechtliche Bestimmungen geschaffen, welche die Pflicht normieren, den Geschäftszweig in der Anmeldung anzugeben (Verweis auf § 3 Z 5 FGB – dass nicht richtig auf § 3 Abs. 1 Z 5 FBG verwiesen wird, rührt daher, dass zeitlich nach dem HaRÄG mit dem PuG in § 3 FBG Absätze eingefügt wurden). Die Wortfolge „nach eigener Angabe“ in § 3 Abs. 1 Z 5 FBG ist uE nicht so zu interpretieren, dass damit keine Angabe gemeint ist. Fragt man nach dem telos (teleologische Interpretation) der Bestimmung wäre Folgendes denkbar: Nachdem keine Verpflichtung zur Führung einer Sachfirma besteht, könnte der Normzweck in der Offenlegung des Tätigkeitsbereiches der eingetragenen Firma liegen. Dieser Gedankenansatz ist aber bei den Einzelunternehmern und Personengesellschaften nach UGB verfehlt, da schon bisher bei diesen Rechtsformen keine Verpflichtung bestand, eine Sachfirma zu führen. Bei anderen Rechtsträgern fehlt eine materiellrechtliche Norm, welche die Anmeldung des Geschäftszweiges normiert (§§ 11 GmbHG, 29 AktG, 6 GenG ua). Bei den im Eingang erwähnten Veranstaltungen wurde auch die Meinung vertreten, dass § 28 UGB auf alle Unternehmer anzuwenden sei, was sich aus der allgemeinen Formulierung am Beginn des zweiten Satzes „Der Unternehmer hat in der Anmeldung […] anzugeben“ ergäbe. Dem kann entgegen gehalten werden, dass in weiterer Folge in diesem Satz auf § 3 FBG (allgemeineEintragungstatbestände) und § 4 (besondere Eintragungstatbestände für Einzelunternehmer und Personengesellschaften) verwiesen wird, nicht aber auf besondere Eintragungstatbestände für andere Rechtsträger (etwa § 5 FBG – für AG und GmbH). Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen auf andere Rechtsträger könnte sprechen, dass mit dem HaRÄG mehrere Spezialgesetze wie das GmbHG, das AktG ua geändert wurden und bei diesen Änderungen eine Anmeldepflicht des Geschäftszweiges nicht normiert wurde. V. Firmenrecht – Einzelfragen 1. Unterscheidungskraft Der Begriff Unterscheidungskraft in § 18 UGB zielt auf die Individualisierung, also auf die Identifikation des Unternehmers (Heidinger in Münchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. [2005], Rz 9 zu § 18 dHGB). Die Firma muss also geeignet sein, einen bestimmten Unternehmer zu bezeichnen; außerdem muss die Firma die Fähigkeit besitzen, den Unternehmer von anderen zu unterscheiden, also im Rechtsverkehr die gedankliche Verbindung zu einem ganz bestimmten Unternehmen herzustellen. Unterscheidungskräftig ist eine Firma grob gesagt immer dann, wenn sie geeignet ist, die bezeichnete Firma von anderen abzugrenzen und identifizierbar zu machen. Der Begriff „Unterscheidungskraft“ steht nicht im Widerspruch zu der von § 29 UGB geforderten deutlichen Unterscheidung von Firmen am 27
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